为他人实施信息网络犯罪开发软件或者建设网站的行为，就目前的司法判例看，比较常见的定性包括按他人实施的信息网络犯罪的共犯论处和定帮助信息网络犯罪活动罪，（少部分定性为非法利用信息网络罪）。同类行为，为何定性却不统一？

一、按他人所实施的信息网络犯罪的共犯论处

案例一：浙江省台州市中级人民法院（2018）浙10刑终774号刑事判决书

基本案情

2016年下半年，被告人邝某编写淘宝商家信息提取软件，在明知对方将该软件用于诈骗的情况下，仍伙同被告人邹某将该软件有偿租售给被告人曾某等人使用。被告人曾某等人使用该软件，在淘宝商城冒充淘宝客服人员诈骗淘宝卖家。

裁判观点

一审法院认为，被告人邝某、邹某、曾某等人犯诈骗罪。被告人邝某、邹某上诉称其仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。

二审法院认为，根据被告人供述和证人证言等证据可以认定，邝某、邹某明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍为其犯罪提供技术支持，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的共同犯罪，依法应依照处罚较重的诈骗罪规定定罪处罚。

二、以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚

案例二：安徽省淮北市中级人民法院（2019）皖06刑终278号刑事判决书

基本案情

2017年年初，被告人唐某联系被告人郭某，要求郭某按要求设计“口尊家园”网络平台，被告人庄某协助郭某办理注册网站及租赁服务器等事宜。

2017年4月，被告人郑某、唐某、解某等人商定开设“口尊家园”平台，许诺高额利息吸引会员投资，通过后台控制资金流向，并按比例抽水提成。郑某为运营中心负责人，唐某负责平台的后台维护及运营程序的修改，郭某根据唐某要求进行运营程序的修改及平台安全维护，郑某、唐某、刘某、张某等人带领团队宣传并发展会员投资。

2017年7月11日，“口尊家园”平台资金链断裂，唐某通知郭某关闭平台并将平台内的会员信息及投资数据删除。平台关闭后，郑某、唐某、解某等人将平台内剩余资金分赃后潜逃。

裁判观点

一审法院认为，被告人郑某、唐某、解某、张某、郭某、庄某等人的行为均已构成集资诈骗罪。其中，郭某、庄某在共同犯罪中起次要作用。二审时，出庭检察员认为，郭某、庄某的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，建议依法判决。

二审法院认为，郭某、庄某明知郑某、唐某等人要求设计开发的平台用于金融活动，未要求提供资质，且平台具有高额利息、发展会员获取动态收益、手工匹配会员投资等运行模式，可能用于实施网络犯罪，仍设计开发平台并进行安全维护，后帮助关闭平台及删除相关数据，其行为均符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件，郭某某、庄某的行为应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

律师简析

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。邝某在明知对方将该软件用于诈骗的情况下，仍伙同被告人邹某将该软件有偿租售给被告人曾某等人使用，应该以共同犯罪论处；帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。邝某、邹某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍然提供可以提取淘宝商家信息软件，构成帮助信息网络犯罪活动罪。两被告人的行为，同时触犯诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪，属于想象竞合犯，根据《刑法》第二百八十七条之二第三款之规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，定诈骗罪。

在案例二中，被告人郭某、庄某明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪设计网络平台并提供技术支持，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

案例一和案例二之所以定性不同，主要原因在于行为人主观认知程度的不同。在案例一中，根据在案证据，能够认定被告人邝某、邹某已明知该软件被用于诈骗；在案例二中，被告人郭某、庄某明知其设计开发的平台可能被用于实施网络犯罪，但对平台的真实用途和目的不知情。

为他人实施信息网络犯罪开发软件或者建设网站的行为，如果只是明知他人实施信息网络犯罪但不知道具体内容的，以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚；如果行为人明知他人实施信息网络犯罪的具体内容，那么可能会同时构成他人实施的信息网络犯罪的共犯和帮助信息网络犯罪活动罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。

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