以陆勇为原型的《我不是药神》在中国影视圈大放异彩，但大家好像更多的把重心放在了山争哥哥所扮演角色的原型——陆勇身上，却忽略了电影中的小人物，譬如黄毛，农村地区提供不了好的工作岗位，也得不到较好的教育最终成为一个动辄跟人拼命来乞活的人。在现实生活中，同样也是，像陆先生那样的企业家是否涉嫌刑事犯罪，被判处多少年的有期徒刑，更搏得公众的眼球，这样的打工仔是否构成犯罪，好像鲜有人关注，但其实，正是像黄毛这样的的打工仔，才是这个魔幻时代中国的底色。

近期，笔者所在的刑事辩护团队，就接到一起类似的案子，当事人P先生，只有初中文化水平，在工厂打工期间，按照雇佣合同，从事仓储（看门）工作，但因为该公司涉嫌销售假冒注册商标商品罪，P先生，被逮捕，羁押至今。

其实，本案的关键就在于，打工仔p先生的普通体力劳动行为，是否符合刑法意义上的销售，以及该行为是否具有社会危害性。

销售假冒注册商标商品罪，被规定在刑法第三章知识产权犯罪一节中，我国自97刑法修订，增加了知识产权犯罪，在214条，明确规定了销售假冒注册商标商品罪，随后01年两高就假冒伪劣产品犯罪出台了关于《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、04年出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题解释》、11年两高一部发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干意见》等等一系列司法文件。对于销售假冒注册商标商品罪的适用范围、立案标准给了明确的意见，大大提高了司法实践的可操作性。

（一）销售行为的认定

对比销售行为买卖双方固定的特征，“销售”的前行为，不应当认定为具有销售的属性。具体言之，销售假冒注册商标的商品罪要求，客观上有“销售”行为，即生产者与消费者之间的互动行为。销售，本质上，是一种交易，一种有偿交易，有偿出让行为。犯罪的本质在于法益侵犯，而着手的判断，也在使得法益发生刑法上的危险。对于销售而言，销售的前行为，譬如，寻找目标受众、产品进行仓储等行为中，哪种行为可以被认为是销售假冒注册商标商品罪的着手行为？结合最新的司法判例，具体言之，上述行为，并未引起商标所有权人商标权受侵害的法益危险，换言之，寻找目标受众、仓储，最多也仅仅是犯罪预备，尚未达到法益风险现实化的程度。只有当确定了买卖双方，即合同主体固定，才使得法益达到了刑法所要保护的程度，消费者未经确定，犯罪对象未经固定的情况下，即适用刑事手段，违反了刑法的谦抑性。

例如，松原市宁江区人民检察院对王某的不起诉决定书（案号：宁检刑检刑不诉[2017]55号）中说明：

“第一,《中华人民共和国刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中规定销售是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为,包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。被不起诉人王某某承包的防水工程实属加工承揽合同,其所交付的标的是按照轻工公司的各项要求而完成的防水工作成果,其同轻工公司进行结算也是对整个工作成果进行结算,对于原材料的购进及使用是完成承揽工作成果的一个环节,不存在销售行为；第二,被不起诉人王某某对假冒注册商标的防水卷材是个人使用行为,而非销售行为。其行为属于民事违约,而非刑法所调整的刑事犯罪行为。”

（二）主观的违法认识

结合受教育程度较低，认知水平较差的打工仔的主观意识，对自身的违法认识相对较模糊。而销售假冒注册商标商品罪属于知识产权犯罪，是故意犯罪，主观上要求，犯罪嫌疑人、被告人主观上，充分认知自身行为的性质。而较之传统的暴力性犯罪，知识产权犯罪属于刑法分则中，较为复杂，对犯罪嫌疑人、被告人的专业知识储备要求较高，寻常一般的体力劳动者，是无法辨识清楚其行为是否构成犯罪的。

例如，徐州市人民检察院的不起诉决定书（徐检诉刑不诉[2018]59号）中，检察机关工作人员认为犯罪嫌疑人“文某其主观明知的证据并不充分”，遂对其采取了不起诉决定（类似案例：徐检诉刑不诉[2018]22号）。销售假冒注册商标商品罪的主观要求，犯罪嫌疑人、被告人对于自身的行为具有明确的认识，虽然不要求犯罪嫌疑人、被告人对规范性法律评价要素达到充分的认知，但至少要对规范要素具体化后的事实具有充分的认识，并选择实施具有犯罪属性的行为。在销售假冒注册商标商品罪中，虽然不要求犯罪嫌疑人、被告人对被假冒的商品为何？假冒的方法为何？等问题事无巨细的把握。但，至少，要求犯罪嫌疑人、被告人能够认识到，销售的商品是假的。

而在p先生涉嫌销售假冒注册商标商品罪一案中，被假冒的商品几乎全是英文，而对于完全不懂英文的p先生而言，指控其能够对该商品的性质、该商品的品质等作出精准的评估，恐怕有些强人所难了。

（三）法益侵犯可能性

刑法上对于犯罪行为的判断，始终是要回到该行为是否具有社会危险性（法益侵犯性）上来看，普通的雇佣劳动行为，是否可以被评价为犯罪，最核心的判断标准，依旧在行为时是否完成了刑法上法益危险的现实化的过程。销售假冒注册商标商品罪的销售行为，其所侵犯的表法益是商品商标所有人对商标的“垄断性”权能与商标的规范制度，而里法益是商标所有权人以及消费者的财产权益。而仅仅从事简单的体力劳动，例如看门、打包、发包等毫无技术含量的基础性劳动工作，尚未达到了需要刑法规制的程度。而且，从常人、常理、常情的角度出发，普通雇员，按月结算工资，每个月仅仅领取微薄的报酬，如果将打工仔按照雇佣合同从事劳动工作的行为，都要将其理解为刑事犯罪，必然会造成刑事法律的无限扩张，从而侵犯公民的自由与权益。

例如，2018年4月20日，乌海市人民检察院对赵某的不起诉决定书（乌检公诉刑不诉[2018]1号）中，陈述“被不起诉人赵某某接周某某(已起诉)的电话,让其开公司金杯面包车帮忙往乌达送一下别人订购的酒,赵某某便给公司的司机打电话开车帮忙拉酒,司机开车从周某某凉房拉了20件酒去公司接上被不起诉人赵某某,二人将20件酒运在乌达**公司院内。”虽然，赵某在该案中承担了运输的职责，但是，赵某的行为，不属于销售行为，且，该运输行为，并未使得既有的注册商标商品法益侵害有所增加，故而，乌海市人民检察院对赵某决定不起诉。

同样，2019年5月3日，江苏泰州检察院对涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的杨某决定不起诉（泰检诉刑不诉[2019]1号），在不起诉中明确：“被不起诉人杨某甲系受指使且领取报酬而参与犯罪,其犯罪情节轻微,不需要对其判处刑罚,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定,决定对杨某甲不起诉。”泰州市检察院，正是因为考虑到，被雇佣人员的工作属性，不具有法益侵犯性，而且，考虑到，体力劳动工作者，在多人犯罪（共同犯罪或者单位犯罪）中，是否成立双方合意的意思联络有怀疑，故而，对犯罪嫌疑人杨某决定不起诉。

而在本次团队所代理的案件中，p先生，与杨某类似，同样属于被雇佣从事简单的体力劳动，甚至，自正式上班伊始至案发，仅仅工作了75天，不接触上游的出售厂家和下游购货买主，无任何销售行为。在没有意思联络的情况下，更无法将其评价为刑法意义上的帮助，故，作为打工仔的p先生不构成犯罪。

（四）小人物的救赎

《我不是药神》让陆勇推动医改的事迹，被公众所熟知。但是，殊不知陆勇背后的小人物该如何自处？譬如，帮助程勇卖药的打工仔、为程勇运货的司机、做宣传推广的群主等等，这些小人物，他们的人生是不是还是会在生活的重压下，负蝂前行？他们将会面临什么样的刑事责任？除了辩护律师，又还有谁会对演绎着人生百态的他们进行救赎？