山东菏泽刑事律师实务（山东菏泽刑事律师实务培训机构）

本案背景资料：上海市纪委和上海市监察局1月7日发布消息称,上海市人民检察院检察委员会原专职委员季刚涉嫌严重违纪,接受组织调查。季刚现任职务为复星集团党委副书记、纪委书记、总裁高级助理兼廉政督察部总经理。复星集团对此并未做出回应。被称为“上海滩公诉总教练”公开报道显示,季刚今年60岁,曾在部队锻炼过16年,后到企业任经理。在加入复星集团之前,担任上海市人民检察院检察委员会专职委员,还曾担任过该院公诉处处长。季刚在上海司法界名气颇大,被称为“上海滩公诉总教练”,还被评为“全国十佳公诉人”。根据此前的公开报道,季刚在担任一家国企负责人的工作之余,读了法律专业的大专班,1988年考取律师资格。而在一个偶然的机遇下,被上海市检察院的领导看中,成为公诉人。季刚在公诉人的岗位上一呆20多年,1992年他因办理上海“潘萍毁容案”而一举成名;还曾在2008年轰动一时的杨佳袭警案中,担任公诉人。曾有检察机关的领导评价季刚“不敢说是公诉理论专家,但肯定是公诉实务专家”。据悉,季刚曾经办理过上百起上海乃至全国都有影响力的大案和要案。季刚目前在复星集团担任高管,复星集团内部刊物《复星人》2012年曾刊登过对季刚的报道,彼时,季刚担任集团廉政督察部负责人,在上海,复星也是排名前列家成立该部门的民营企业。在上述报道中,季刚曾说“复星要保持健康可持续发展,最重要的就是精气神,而廉洁的氛围,健康的肌体是必要保证,对当前企业来说,肌体健康面临的较大风险是商业潜规则的侵蚀。大批高管栽了,重要的原因是商业潜规则泛滥。”“既然我所负责的部门是抓廉洁从业的,那我就应该带个好头。请大家监督我。”季刚在上述报道中说。目前尚不清楚季刚被调查的具体原因。复星集团方面对此并未做出回应。董事长郭广昌曾陷协助调查风波2015年12月10日,48岁的复星集团董事长郭广昌被曝失联,随后消息持续发酵,各种传言甚嚣尘上,公司相关联的多家上市公司停牌。另据媒体消息称,季刚是在12月10日郭广昌失联前后被有关部门带走的。复星集团于12月11日公告确认郭广昌正在协助调查,公告中透露郭广昌仍可以以适当的方式参与公司重大事项决策,相关联上市公司随后复牌。12月14日,郭广昌在协助调查风波中首次公开露面,现身复星集团年度工作会议,并作了“复星组织的自我生长”的演讲。随后,郭广昌还于12月21日在加拿大出席太阳马戏团新剧首秀。在出席太阳马戏团的首秀活动之前,郭广昌将在纽约会见麦迪逊大道公寓项目、Liberty28大楼的合作伙伴,并考察巴哈马的全球排名前列家亚特兰蒂斯酒店项目。

一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

上海朝健律师事务所依法接受被告人季某及其亲属的委托，指派我和陶武平律师担任其辩护人，本辩护人通过阅卷以及多次会见被告人，今天又参加了合议庭对本案的庭审活动，对本案涉嫌的犯罪事实、证据等情况有了比较全面、充分的了解。虽然季某一再要求我为其提出有罪、认罪认罚、争取法院从宽量刑的辩护意见，但是本律师出于辩护人的见解、职责及良知，同时也为了使法院能够客观、全面地审视和评判本案，最终作出一个公正、合法、经得起历史检验的判决，故本辩护人结合庭审查明的事实、质证、认证的笔录材料等证据情况以及我国刑法等相关刑事法律法规、司法解释等规定，对本案提出以下辩护意见。

一、季某没有利用了职务上的便利，在肖某某受贿一案中为王某某谋取利益提供帮助。

起诉书指控：1998年至2011年间，被告人季某利用其担任上海市人民检察院第一分院（审查）起诉处处长、上海市人民检察院检察委员会专职委员等职务上的便利，在肖某某受贿案、聂某某侵犯商业秘密案的办理等事项上，为王某某提供帮助。辩护人认为：在肖某某受贿案、聂某某侵犯商业秘密案的办理事项上，没有证据证明季某利用了职务上的便利，为王某某提供帮助，理由如下：

1、在肖某某受贿一案中，被告人季某参与询问的证人是樊某某和钟某某，询问的内容是与肖某某有关的，并未涉及到王某某。《移送审查起诉意见书》没有将王某某列为犯罪嫌疑人，而且该案起诉意见书对肖某某收受音响彩电一节仅认定为肖某某单方索贿，并未认定王某某涉嫌行贿；王某某只是以证人身份接受了调查，故王某某没有具体法律请托事项需要季某利用职务上的便利提供帮助。

2、被告人季某是根据组织安排参与询问有关证人，核实有关案情笔录，为了慎重处理，季某还特意将该案核实材料报经检察长办公会议讨论定案，而在讨论会上，被告人季某是在该案承办人孙某向检察长办公会报告后的第二个发言人，孙某首先发表了肖某某委托王某某购买音响彩电的行为属于礼尚往来，不能认定为受贿的意见后，季某也根据该案核实笔录和工作职责表达了相同的意见。这次检察长办公会议只是讨论肖某某在这一案件情节上是否构成受贿罪，而肖某某的问题，王某某从未请托过季某帮忙。同时，王某某本人在此案审查起诉时，已经被检察机关认定为被索贿者，即非行贿人，并没有认定其主观上有法律过错，更没有在该案起诉意见书中受到指控，故王某某在该案起诉阶段根本没有法律上的具体请托事项需要找季某帮忙。况且最终该案是在检察长办公会议上由检察长办公会议集体讨论同意，认定肖某某索贿证据不足而定案的。讨论的结果只是把肖某某在起诉意见书中的索贿内容撤销了，并未涉及到对王某某的行为性质和法律认定。尤其要强调指出的是，季某不是检察长办公会议成员，其只有为会议提供参考意见的义务而没有对该案处理结果表决的资格和权利。实际上王某某也只是向季某寻求法律咨询，而没有请托事项委托季某，这一点也得到了王某某的证词印证（见2016年1月26日王某某询问笔录），故季某在肖某某一案中不存在利用职务上的便利为王某某提供帮助，该项指控不能成立。

二、在聂某某侵犯商业秘密案中，季某也没有利用职务上的便利，为王某某谋取利益而提供帮助。

《刑法》第三百八十五条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

需要指出的是：该条法律是指利用本人职务上的便利，为他人谋取利益。而季某既不承办聂某某一案，也不分管该案，根本没有本人职务上的便利可以利用。

首先，季某当时已从上海市检察院公诉处长的岗位上退下来，不再具体承办任何案件。

其次，季某担任的是上海市检察委员会专职委员的职务，而检委会专职委员，属上海市检察院非领导职务系列，这有当时组织部门任命文件为证。且其职责只是协助分管检察长审查提交检委会讨论事项和检察改革研究，并不分管案件。故起诉书的该项指控无法成立。

三、虽然起诉书对季某在处理聂某某案件上的指控不能成立，但是季某的行为是否构成利用领导岗位影响力的斡旋受贿罪呢？即季某是否有利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务上的行为进行斡旋，为王某某谋取不正当利益，索取或者收受王某某的财物。辩护人要指出的是，起诉书并未指控季某犯有涉嫌违反刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿行为，而是指控季某有违反刑法第三百八十五条规定的利用职务便利收受他人财物，为他人谋取利益的行为。但是，为了使法庭进一步查明事实和全面的考察季某的涉案行为，故在此有必要探讨季某是否构成并未受到起诉书指控的利用影响力的斡旋受贿犯罪。

我国《刑法》第三百八十八条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人或者收受请托人财物的，以受贿论处。本条是受贿中关于斡旋受贿的规定。

最高人民法院、最高人民检察院于1999年3月4日《关于办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中规定：“谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的帮助和或者便利条件。”同时，1999年9月16日最高人民检察院颁布的《关于人民检察院在直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“本规定中有关贿赂案中的谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者便利条件。”

然而，辩护人认为：被告人季某并没有利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务上的行为为请托人谋取不正当利益。理由如下：

1、本案请托人不是王某某，而是与聂某某有利害关系的报案人王某、胡某某及其代表的美国某生物医药有限公司；王某某只是中间介绍人，故季某即使谋取不正当利益也是为报案人谋利，而不是为中间介绍人王某某谋利。

2、美国某生物医药公司一方与王某某公司之间的合作不属于不正当利益，而是正常的经济往来。侦查笔录中证人梁某某和陈某某均提到王某某的某集团公司借了500万给美国某生物医药公司作为民事案件诉讼财产保全的保证金，准备将这500万元作为今后的入股美国某生物医药公司的资金。这一点证明了即使美国某生物医药公司与王某某之间的合作也没有实际输送不正当利益，反而是王某某在帮助实际可能的请托人即报案人美国某生物医药公司的忙，既然可能成为本案请托人的美国某医药公司没有向王某某输送不正当利益，故也不存在季某为王某某谋取不正当利益的前提和基础。

3，季某是以警风警纪监督员的身份向上海市公安局经侦总队转交情况反映，上海市公安局经侦总队党委书记、总队长程某某在侦查笔录中就说明了警风警纪监督员的聘任程序，其介绍了是根据上海市公安局的要求，聘请人大代表、政协委员等社会知名人士担任警风警纪监督员。经侦总队还聘请了检察院、法院、律师事务所、律管处等单位领导担任监督员。而且介绍了警风警纪监督员的任职的职责和目的：是及时的关注和了解公安经侦在执法办案中的情况，及时反馈老百姓对警风警纪等情况提出意见。（见程某某询问笔录）。故季某以警风警纪监督员的社会职务和身份接受报案人王某、胡某某及其代表的美国某生物医药有限公司举报和向上海市公安局经侦总队反映情况，履行的是其警风警纪监督员的社会监督职责，并不能因为有朋友王某某的介绍就改变了其反馈老百姓情况并进行社会监督的工作性质。而季某找静安区检察院领导沟通情况和意见是受到上海市公安局经侦总队的要求出面的，故季某没有利用职务上的便利为王某某谋取不正当利益而进行斡旋。

4、2013年1月1日施行的《最高而民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。该条第二款规定：违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。而在聂某某一案中，报案人一方谋取的利益即通过法律手段将涉案的聂某某批捕从而达到追究其侵犯商业秘密给报案人造成损失的目的，这一点并未违反法律、法规、规章、政策规定，而无论是报案人一方还是中间介绍人王某某均未要求作为国家工作人员的季刚违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。同时，季某的行为也没有违反上述规定，并为报案人谋取不正当利益提供帮助或者方便。另外，也不存在上述规定中违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中谋取竞争优势的行为问题。即季某没有违反法律程序、规定和违背公平、公正原则为王某某提供帮助。

5、需要提出的是，侦查案卷中的陈某某笔录内容：有季某叫王某某阿哥以及季某表示我会帮忙的一节。辩护人认为陈某某的该份笔录与王某某所作的多份证词完全相反，因为从王某某的所有笔录中证实，从来都是王某某叫季某阿哥。实际上，季某的年龄也比王某某要大十岁，不可能季某会叫王某某阿哥，故陈某某的笔录不可采信。

四、王某某代季某支付剩余购房款及办理房产证难以构成行贿和受贿。

起诉书指控：2004年6月25日，季某与王某某担任法定代表人的上海西郊某房地产开发有限公司签订商品房预售合同，以明显低于市场的价格人民币210万元购买该公司开发的某城某弄某 号。季某实际支付人民币45万元，尾款人民币165万元由王某某于2007年8月代为支付。经评估，该房产交易时当地市场价格为人民币367万元，季某收受王某某给予的购房差价款人民币156万元和代为支付的购房尾款人民币165万元，共计人民币322万元。辩护人认为：本案所有证据材料均显示，剩余购房款未结清不能排除属于民法中的债权债务关系，且没有充分证据证明该房屋欠款已经转化为受贿款，同时季某优惠购房显然有其本身及其弟季某某友情等因素在内，故辩护人认为：起诉书的上述指控证据不足，受贿难以成立。

1、季某未付清购房款在售房、财务人员中是公开和公认的事实，其行为不符合受贿罪的隐蔽性特征。

首先、 从本案证人华人某股份有限公司原销售经理方某、营销策划部经理路某某、到该公司原财务经理助理及会计朱某及上海某（集团）公司副总经理兼财务总监王某某等人的侦查询问笔录中，均证实季某一直拖着未付清房款，故季某未付清购房款在王某某公司财务、销售部门是公开的事实。

其次、王某某实际上并未代季某支付购房尾款，而是将该购房尾款从西郊某公司转到某集团公司再转账到某某公司，均是在自己控制的公司之间进行转账而已，王某某2016年2月29日侦查笔录可以证实，王某某回答提问时是这样说的：2008年华人某公司上市之后，当时我又回到某集团公司，我在财务账册中发现有笔古北某号的应收款（金额为人民币165万元）一直挂在某集团公司的账上。虽然我当时查看账册，发现这个客户叫季刚，但他是什么身份我并不清楚。问：这笔挂在某集团公司的1650000元后来是怎么处理的？答：大概在2013年左右，我就和王某某提到，因为某集团公司每年要年报审计，还需要银行出具“资信报告”，另汪某也加入集团，这笔1650000元的账一直挂在集团账上不好。问：这笔1650000元是否还在某某公司账户上？答：目前还在某某公司的账户上。王某某接着还说：另外某某公司在上海也有办公点，是和某集团公司一起，也是在虹桥路某号某楼。

辩护人认为：以上笔录充分证明王某某根本就没有为季某支付过涉案剩余房款1650000元，而是先一直挂在与季某签订房屋买卖合同的西郊某公司，之后又转到某集团公司以及和某集团一起办公的某某公司。故该房款王某某并没有给季某支付和结清，而是一直挂在自己控股的公司账上，民事法律上的债权债务关系一目了然。

再次，王某某及其控股的公司至今没有充分证据证明已将购房发票交给了季某。参见笔录：2016年3月30日王某某讯问笔录：“问：契税补缴后，季某的购房发票是否交给季某？答：没有给季某，因为当时季某的房款还没有付清。后来季某办理产证肯定要发票的，至于公司业务部门是什么时候将发票交给季某的我不清楚。”这段笔录证明王某某是把季某当作购房客户对待的，发票也因购房款没有付清而没有将发票给季某，他们公司与季某的关系是正常的房屋买卖关系。接上述笔录“问：为什么为季某支付的165万余元房款从上海某集团公司划账支付？答：我以前也说过的，因为我当时自己没有那么多现金，从某集团公司划账支付以后有关部门调查起来，有记录我可以说清楚。”这段笔录证明王某某没有行贿的故意，他让公司划账支付是有公开账目可查的，账目来往一目了然。同时王某某在2016年1月26日询问笔录证实：“如果是我情愿给他的，我完全可以把账做平的，另一方面，某集团公司是我个人公司，公司的钱就是我自己的钱。”另外，见金某2016年2月29日侦查笔录，问：开发票时“华人某花园”项目某号某室购房者有没有付清全部购房款？答：应该没有。2016年3月21日的朱某侦查笔录也证明，问：你们在客户未支付房款的情况下开具发票，账上是怎么处理的？答：挂在账上，作为应收款。王某某把季某的购房款挂在账上，并在自己不同的公司之间转账不属于代季某支付购房尾款，即使开了发票也并不表示购房款已经结清。故季某拖欠购房款无论是财务账目上还是公司的财务及销售部门人员的心目中都是公开明摆着的事实，不存在作为行贿款暗中送给了季某，可见双方没有行贿和受贿的关系。

2、季某优费买房难以构成受贿，理由如下：

首先，季某优惠购房时间发生在2004年，而《最高人民法院、最高人民检察院关于受贿罪若干问题的意见》中关于低价购房构成受贿的规定是在2007年颁布的。可见，季某优惠购房在当时法律并未禁止，故季某当时也不可能具有受贿故意。

其次，友情因素：2016年2月2日侦查机关对季某的询问笔录：“问：你为什么要跟王某某、叶某某分别讲这套房子是为你弟季某某买的？答：我与王某某这样讲是基于两个关系，我和王某某是朋友，季某某与王某某也是朋友，这样把季某某的关系放里面，就可以看在我们两个人的面子上，把房价降的低点。”因季某与王某某是从1995年就开始认识的老朋友，季某订房又是以其在外国的弟弟季某某的名义买房，而季某某又有为王某某邻居的孩子在外国留学及垫付学费及王某某太太在外国买东西垫钱等多次帮忙的因素（参见2016年3月28日及30日对季某某的侦查讯问笔录以及王某某的2016年3月30日的询问笔录），故王某某给季刚购房优惠，确切的讲是给季某某优费，因为当时购房款是季某某支付也是以季某某名义签订预约单的，故其优惠购房也应在朋友友情的情理之中，不应当作为受贿款对待。

再次，房屋价格是王某某公司内部拟定好的价格，证据材料显示：被告人季某购买上海城某弄某号房屋时是从证人叶某某处了解到的房屋优惠价格（详见叶某某询问笔录），并没有要求王某某及其西郊某房地产公司在已有房屋优惠价格以外获得优惠，故其主观上不具有从购买的房屋中捞取差价的故意。

最后，季某并未完全享受到王某某公司股东及亲朋好友享受的优惠购房价格，只是享受到优惠价格中的最高价格，这从侦查案卷材料中出示的该花园销售明细表中可以看出一平方米购房价格，每平方米购房价格如下：蒋某某5000元和10000元、刘某某9500元、王某5000元、茅某、狄某9500元、张某10000元、万某某9896元、钱某某10000元、李某某9500元、叶某9656元、而王某某、金某、包某、曾某某、狄某某均享受到2633元一平方米。

故从以上价格看出是王某某公司针对不同的关系和人员而拟定好的内部优惠价格，不是季某索要的优惠价格，季某享受到的购房优惠部分款项并不能理所当然地构成受贿款。故辩护人认为，将房屋的优惠部分款项认定为受贿款证据不足，理由不充分。

3、季某是否有不支付购房尾款的故意。

2016年1月15日、3月30日及3月28日对季某某的询问笔录及季某某从外国汇款给季某和华人某房型预约单上的客户名字均证实房子是季某某买的，后季某因其弟2008年后联系不上(有季某某出入境记录和季姐证词为证),导致无法支付剩余房款产生拖欠王某某房款也在情理之中。但是王某某并未向季某明确表示将购房尾款送给季某，且王某某为季某代交房款，实际上是其控股的公司之间财务上账目的转移，该房屋欠款并未结清。由于购房首付款是季某某支付的，季某某也具备购房的经济条件，2008年季某某在国外失联后，季某因经济条件所限无力代季某某支付剩余购房款，只好将这笔购房款挂在王某某公司账上而一直没有支付。实际上王某某也是将该笔剩余购房款挂在自己控股的公司账上，只不过是将该笔购房款在其不同的公司转移而已，王某某在有关笔录中也确认这笔帐公司是可以向季某催讨的。

4、起诉书指控季某收受购房款的行为，是否符合在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题。

最高法院最高检察院关于受贿罪若干问题的解释第十条规定：“关于在职时为请托人谋利，离职后收受财物问题。 国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”而季刚并未与王某某有过此类约定，故季某办理房产证的性质不属于受贿。

5、被告人季某为季某买房事出有因，而没有受贿的故意。

被告人季某买房：一是为了其弟季某某回国有个住的地方，二是为了履行其父母亲的嘱托。见2016年2月2日侦查机关对季某的询问笔录第七、八、九页：“（季某）答：这样，我就考虑了买房的问题，主要基于两个原因：一是季某回国有个住的地方；二是基于我母亲的嘱托。

2016年2月5日季某侦查讯问笔录第3页以及2016年2月18日、2016年3月4日笔录均有类似供述：“之所以要季某某在上海买房子，基于以下几个原因：一是季某某出国前他户口在我父母房子里，1997年我父母的房子收掉了，而且当时单位分的房子变烂尾楼了。季某某没有了回国的住处。我感觉这是我欠他的。二是我父母对我有嘱托，季某某的住房问题我要负起责任来；三是季某某当时经常回国，在国内谈朋友了，回国后要有落脚住处；四是季某某在国外也没有固定住处，在国内买房子，今后可以养老。”

另外，季某70年代当兵在西北时，户口已迁出上海，转业回上海时，季某住在弟弟季某某房屋内并在该房屋内结婚，季某某80年末左右出国把房子让给季某住，他在上海就没房了。故季某认为其占有了季某某的房屋使用权就要归还而有义务为季某某买房。

上述笔录，既是季某的对事实的陈述，也没有相反的笔录证据予以否认。辩护人认为在没有相反证据足以否定的情况下，应当予以采信。

基于以上理由，辩护人认为：季某购房事出有因，而不具有受贿的故意。

五、某集团公司是王某某的个人资产还是某集团公司股东的资产。

首先，某集团公司2004年4月工商登记材料表明股东投资情况为包某投资比例90%，王某某投资比例10%。故王某某给季某房屋优惠仅占除去165万元购房价格的10%。90%的优惠应当算在包某股份内，而包某与季某也是多年的朋友，且包某并无请托事项，故其优惠部分应予扣除。

其次，金某侦查笔录证明：2004年左右刘某、胡某某退出了公司，而包某和万某某闹离婚，为了保护华人公司资产，王某某就和包某商量把该集团和华人公司分剥离开，又包某控股该集团，由王某某控股华人公司，当时资产主要集中在华人公司，后来王某某和包某真的要分家了，不合作了，王某某就和包某协商把华人公司37%股份给了该集团算作分家后包某的资产，华人公司包某也占有了该集团37%的股份。故季某即使受贿，其金额也应减去包某的股份比例。

六、关于涉案房屋的价格认定和鉴定问题。

首先， 辩护人认为应以2003年9月日的市场价为基准日评估为准。虽然涉案房屋预售合同日期是在2004年6月日，但季某签订《华人房型预约单》并确定房型交付2万元预约金是在2003年9月日，有王某某签字的《华人房型预约单》、王某某在2016年2月19日供述：“考虑到会有领导或朋友来买房子，所以在这之前我会把相对应的预约单和发票空几张留着，这样他们的购房价格可以使用以前的价格。”故确定了在预约房屋期间同意一万元的优惠价，这实际上也是对房屋价格的敲定，同时王某某在上述询问笔录中也证实2003年9月日《华人房型预约单》编号0062、0063这两张预约单上面的签名是他签的，上面的价格是他定的并签字的以及叶某某2016年3月2日的证言佐证，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条以交易形式收受贿赂问题，明确规定：“受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。”强调了按照“交易时的市场价格”，故毫无疑问应当以季某与王某某及其公司发生交易时也即2003年9月18日的支付定金时为准。

其次，也可以2016年5月6日上海市检察院某分院申请重新鉴定做出的《价格评估鉴定意见》为准。因为该份鉴定既是对第一份侦查阶段鉴定的补充和修正，又是离涉案房屋交易时市场价格最近的时间，故辩护人建议参考采纳。

再次，根据商品房买卖合同惯例和实践，买卖双方基本上都是在交付订金预约时就约定好房屋价格，不存在或极少出现交付订金后再支付购房款时才确定房屋价格的情况，因为购房者一般交付订金的目的就是为了敲定价格，否则提前交付定金预约房屋就失去了它存在的意义。故无论从实际上已经在预约单上签订了房屋价格还是从交易习惯上看，均应当以季某交付订金并签订预约单时敲定了价格的日期评估和鉴定为准。

七、关于季某是否构成自首的认定问题。

我国《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”该条第（二）项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”

结合本案，季某是否有自动投案行为呢？辩护人认为：季某的行为属于自动投案。理由如下:

1、2016年2月2日侦查机关对季刚的首次讯问笔录第5页：“问：你在两规调查期间，向组织交代了那些涉嫌违法的事实？答：我向组织交代了我在购买上海城某弄某号住宅中，涉及的违法违纪的问题。问：你是否愿意向检察机关主动坦白自己的问题？答：我当然愿意。”接着，季某就把涉案的购房问题全部进行了交代。

我们认为:季某的主动交代符合自动投案的上述法律规定的要求。因为季某是在尚未受到讯问和未采取强制措施时主动交代的（纪委采取的措施从法律上讲不应当属于讯问和强制措施，何况上海市纪委的证明并未提供相关笔录材料印证），故符合上述最高法院司法解释第一条第（一）项关于主动投案的情况规定。同时，季某的行为也符合最高法院司法解释的第一条第（二）项的如实交代自己的主要犯罪事实的规定。因此，季刚的行为依法构成自首。根据2010年12月22日法发[2010]60号最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第八条第二款规定：“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具体自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。”

2、上海市检察院某分院起诉意见书也认定了季某的自首情节，而福州市检察院否定其自首情节并没有提出新的证据材料和理由，故季某的自首情节应给予认定。

鉴于上述，辩护人认为起诉书指控季某构成受贿罪难以成立，退一步说，即使受贿罪成立，但季某受贿数额应当在三百万以下且符合法定自首情节，请合议庭根据庭审事实、证据及相关从轻情节作出公正合法的判决。

以上辩护意见，请合议庭予以充分合理考虑和采纳。谢谢！

辩护人：上海朝健律师事务所律师曹健

2017年2月16日

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