律师参与刑事辩护重点（律师参与刑事辩护重点工作）

各位智善学院的听众大家好，今天是我第二次在微信里面讲课，第一次讲课的时候有观众反映没有我平时面对面讲课时富有激情，也许是看不到观众的原因吧，所以我今天在电脑旁边放了一幅人民大会堂会议的照片，这样便于调动我们的情绪。微信讲课我想最能体现它网络的一个特点：内容才是王道。

今天我讲课的主题是《刑事辩护的证据分析》，为什么要说到证据分析？这就涉及到国家大的背景，从我们党的十八届三中全会、四中全会以来，依法治国成为了一个主题，特别是四中全会的决议，大篇幅的提到了司法改革，要求推进以审判为中心的诉讼制度改革，强化辩护辩论权的制度保障，这都是属于权利的，在这个领域有一个很核心的重点，就是庭审的实质化，按照最高法院审判委员会副部级专职委员胡云腾的说法，庭审的实质化第一步就是要以一审的庭审为中心，专属法官要把更多的审限放在开庭上，让法官少看病，让律师多说，要学习西方的法理规则，更多的由控辩双方发问，要更多考虑证据当庭裁决，证据当选认定。今年五月份，樊崇义教授也讲到司法体制改革的新动向，是在研究检察机关公诉与监督职能的分离，目的是要让庭审法官更为独立，公诉人与辩护人更为平等，同时还在研讨要让15%-25%的当事人认罪案件进入速裁程序，有可能一审终审，这样做的目的是要留出更多的时间让那些重大疑难的刑事案件更深入的开庭审理。

应该说我国目前的一些庭审方式、诉讼制度改革，影响最大的就是我们的刑事辩护，这些改革措施给辩护律师带来了机遇同时也带来了挑战，比如说仅仅从庭审这一个方面来看就涉及到了证据的分析，发问以及辩论辩护意见的发表。这里面很多内容其实对于我们辩护律师是从来没有过的，比如交叉发问。但是即便是在这样一个司法体制改革的大背景下，我还是遇到过很多案件辩护人在庭审辩护的时候还在用过去那种简单的流程化的辩护。

前段时间去旁听一个重要案件的庭审，结果庭审让我很失望，这位辩护人据说还是京城的大律师，白发苍苍学者气相，但是庭审的时候质证都是这样的：“这份供述我没看完，就我看完的部分真实性我不认同，或者说这部分书证我没看完，就我看的部分我觉得与本案无关......”这就是他的质证意见。像他这种质证里面有几个问题，一是案件已经开庭了，为什么辩护律师还没有把证据看完？在证据还没有看完的情况下，辩护人怎么来质证呢？第二个是对看过的证据，真实性不认可或者关联性不认可，那你这个不认可的原因是什么他没有具体的说明，而是笼统的含糊的发表质证观点，可想而知，这样的质证观点法官会怎么评价？又怎么会采纳？

实质上这样的辩护我们时有看到，在法庭调查阶段，有时候会有辩护人毫无依据的提出管辖权异议，要求申请非法证据排除、要求对被告人进行精神病鉴定，这被外界有的人评为辩护人的“三板死”，还有在法庭辩论阶段，发表冗长、过激、煽情、超越法条的、无实质内容的辩护意见等等。我一般称这种的辩护为“程式化辩护”，就是重法庭辩论、轻法庭调查，辩护律师在阅卷、发问、质证阶段走过场，到最后辩论阶段，发表一通没有实质内容的演讲。这种“程式化辩护”，北京大学陈瑞华教授称之为“大专辩论会式的辩护”。当然这种辩护方式，与长期以来我国的刑事案件审判庭审机械化，质证形式化是有关系的，有些民间律师说所谓的刑事审判几家部门，侦查是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的，律师是看吃饭的，这种长期形成的刑事案件审判方式，像法官、公诉人包括辩护人都渐渐地麻木和习惯了，但是现在中央高层终于提出要进行诉讼制度的改革，那么我们辩护律师当然得好好思考一下，如何利用好这个改革来提高我们的辩护质量。

前段时间有一个外地高级法院的前法官给我说了一段话让我印象非常深刻，他说他希望自己在当法官的时候，自己审理的案件能够有一位高水平的律师。法官在审理案件的时候遇到一位优秀的辩护人时，法官表面上好像没有什么反应，其实他的内心是很欣赏的，有很多时候法官很希望对于案件的一些意见和观点能够通过辩护人表达出来，因为基于法官自己的角色和立场，他是不便于主动去提的。他说，很多时候在一个案件里面存在很明显的问题，有的辩护人就是看不到，说不清，他们法官坐在上面也是很着急的，所以这也从侧面反映出辩护律师做好庭审的重要性。所以我觉得辩护律师不能安于现状，不管这个大的环境怎么样，但是作为辩护律师得通过行动和实力让诉讼环节的各个主体知道，我们不是看吃饭的，而是要帮助法官把饭的渣子挑出来，告诉他这碗饭你吃不得，吃了要拉肚子的。那么下面由于时间的关系，我仅就辩论环节中的证据分析谈谈自己的体会和感受供大家参考。

刑事辩护要从粗放审阅模板流程式辩护走向精细分析精准审查式辩护。所谓的精细化，我自己总结如下：就是要求阅卷、质证要细，辩护意见要精。细致地进行阅卷、质证的目的，是为了对案件的证据进行分析；而对案件证据进行细致分析，又是最终形成精确、精准的辩护意见的基础。

因此，精细化辩护，最终得落实到刑事案件的证据分析上。它的核心就是对于控方的证据要进行实质性的审查，只有通过这种细致的证据分析，才能产生有说服力、有实质内容的辩护意见，从而既能切实维护被告人的合法权益，又能得到司法部门的认同。

这一点，是像樊崇义教授说的，尽职的法庭辩护，核心是针对控方的证据进行实质性审查，解决质证私化，庭审私化的问题。那么，随之而来的就是，我们怎么在一个具体的刑事案件中进行证据分析呢？

我国刑诉法53条、最高院刑诉法解释104条、105条，均对刑事案件的证据证明标准，作了规定。

《刑诉法53条》

“ 证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

《最高院刑诉法解释》第一百零四条

对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。

对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。

证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。

第一百零五条 没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

（一）证据已经查证属实；

（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；

（三）全案证据已经形成完整的证明体系；

（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；

（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。

对以上归纳起来，我国刑事案件的证明标准就是“证据确实充分，排除合理怀疑，结论具有唯一性”。 别看这个证据的认定标准说起来好像大家都懂，很简单，但实质上这是我们辩护律师在进行辩护时，分析证据时的一个法宝，非常有用。我们在为审查具体案件的证据时，应当以上述标准为基础，从证据的证据力和证明力入手，对公诉机关提交的证据进行研究与分析。

那么说到证据分析，我们在遇到一个案子的时候会做这么几个准备工作。

首先是复制卷宗，复制回来后要对全部卷宗进行详细阅卷，这里我必须要强调一点，由于现在工具都很方便很发达，不像原来都要复印，现在可以拍照，所以我们提倡的是把整个案件的全部证据材料都要复制，因为你不知道这些卷宗里面哪一样证据会有什么样的作用，所以最好全部复制。复制回来之后要进行三部分的工作，一是阅卷，在阅卷的基础上将证据梳理分类，在证据梳理的基础上要对案件制作大事记，可以按照时间顺序，在通过上述的工作，对证据的研究分析基础上，再来对具体的证据进行分析，在这里我主要对如下几种证据的分析做一个介绍：

1、证人证言分析

对于证人证言可以从8个方面进行分析：一是证人与案件事实关系；二是证人与被告人、被害人关系，比如他们之间有没有利害冲突，亲戚关系等等；三是本证人与其他证据的关系；四是证人内容和来源，就是这个证据是怎么来的；五是证人作出证言时所感知案件的坏境与条件；第六个是证人的感知力、记忆力、表达力，比如证人自身的智力水平、能力等等；第七个证人作证是否受到其他因素的干扰；第八个就是证人证言与其他证据之间有没有矛盾。

说这个标准可能有些空洞，我可以通过我们办理的一起聚众斗殴案来说明一下：

在一起聚众斗殴中，证人陈述：“在案发当日下午三点多钟，看到被告人带着十几个手下，手里拿着钢管从巷子里面跑出来，和另外一个被告人在相互的追砍。”

那么在分析这样的证人证言的时候，我们就得把这个证据和其他的证据来相对应，综合的分析，比如说其他的证据反映包括起诉书都证明这个案件发生在当天下午的四点左右，那么这个证人为什么说是下午三点？首先这个时间是不能对应的，另外，还有一个，这个案件里面我们代理的被告人他在和另外一个被告人商议的时候，是被对方用汽车撞晕并且导致身体多处骨折，那他这样的伤情是很重的，有法医鉴定可以证明，还有其他证据印证。在多处骨折的情况下，他怎么可能还带着十几个手下，拿着钢管在巷子里面和对方追砍。所以这个证人证言和其他的证据之间是没办法相互印证的，甚至是相互矛盾的，因此在以上这些理由的基础上，我们对这个证人证言的真实性提出异议，还是比较有说服力的。

这个案件里面还有一个证人，证人在询问笔录中陈述其看到“被告人在家中电话约人，来的人员携带棍棒”。对该证人证言，我们详细分析了其证言的内容及来源；证人感知案件事实的环境、条件；证言与其它证据材料间有无矛盾。我们发现，以该证人陈述的其案发时所处地点，不可能获知被告人在家中的情况，为此我们去现场看了，还画了图，提供给法庭参考。这个证人的家和被告人相距100多米，而且一直不在同一个平面，被告人的家是在巷子里面，他是在巷子外面的大街上，所以这个证人是没办法看到被告人在家中打电话的。而且这个证人他也不认识这个被告人，他也没说他进入过这个被告人家中，所以他这个证言的真实性是存在很大虚假可能的，不能作为定案依据。

这是对于证人证言的质证，也就是要结合他当时作证的条件环境、结合其他证据是否能够相互印证等等，从这些方面来入手。

2、鉴定意见分析

鉴定意见有时候很头疼，因为涉及到一些专业性的问题，往往就替代了判决书，法官对于鉴定意见是照单全收，而鉴定意见往往有很多不客观、不真实的情况。最高院刑诉法解释的第84条、85条对于鉴定意见的审查和认定做了非常详细的规定，那么有这样的法律武器，辩护人在对鉴定意见进行分析和质证的时候，应当紧紧围绕这些规定来对鉴定意见进行审查。这里就不得不提我们办理的一起倒卖文物案，这个案子里面对于鉴定意见的质证是比较典型的。在这个案子里面，侦查机关一共委托了7位专家组成了一个专家组，对这个案子里面的涉案文物进行了鉴定，并且出具了文物鉴定书，用来证明这些文物都是属于国宝。但是这个鉴定书存在着很多的问题，比如说这个鉴定书不是由一个鉴定机构作出的，他也没有出具这个鉴定机构和鉴定人员的资质，所以实际上我们是没有办法来确定这些鉴定机构和鉴定人员的资质的，这显然违反了刑诉法以及刑诉法解释的规定的。

另外一个是鉴定书仅仅由7个专家个人做了一个签字，没有任何机构和部门盖章，那么这份鉴定书究竟是个人的意见还是单位的行为是说不清楚的，而且个人签的字也不好核对其真实性，这些签字是否是专家本人签的，很难确认。另外还有一个就是鉴定书里面也没有记录鉴定的方法和鉴定的过程，这个案子里面的文物一共有一百多件，鉴定是在一天之内完成的，在这么短的时间内，对如此多的文物进行真伪鉴定，断定它的年份，还要对其级别进行划分，难以想象这些专家是怎么做到的。对于以上的种种问题，都是最高院刑诉法解释明确规定的审查内容，就这些内容提出鉴定意见是可以构成对这份鉴定意见的实质性质疑，也是能够引起审理法院的重视的。

但是我想说的是审查到这里是不是就够了呢？其实我们还可以继续往下深挖，通过查询和检索，我们还对鉴定专家的成员信息进行了深入了解。这份鉴定书是对青铜器进行的鉴定，因为涉案的文物全部都是青铜器，但是通过检索和查询我们发现参加鉴定的部分专家的研究领域是玉石，青铜器不是他的研究领域。要知道不同的文物它的专业知识、相关专业技术是有很大的差别的，那既然不是研究青铜器的专家，就意味着这些专家不具有最高院刑诉法85条所规定的相关专业，这样的意见当然不能作为定案的依据。

在这个案子里面还有一份鉴定意见，这个是由鉴定机构作出的，但是我们对这个鉴定机构也进行了背景调查，结果发现几年前，在另外一件文物案件里面，这个鉴定机构将一千多张普通的柴木门认定为国家三级文物，这一个错误鉴定在当时震惊了全国的收藏界和司法界，这个事件当时还被登载在了检察日报，我们把这个报告都找到了，并且把这个报道作为质证意见的附件一起提交给了法庭，目的就是要进一步影响鉴定意见本身的权威性和专业性。

通过这个案例，我试图要强调的其实就是对于鉴定意见我们不必对其权威性进行妥协，其实鉴定意见一样可以进行审查和质证。在对鉴定意见进行质证的时候，要深入细致，以法律规定为基础，从鉴定机构、鉴定人员到鉴定过程、鉴定方法，甚至到相关的背景信息，都应当做一个详细的分析，这样实际上是可以得到一份有用的质证意见的。当然目前我们也可以聘请专家出庭对质证意见做一个更权威的说明。

另外一个鉴定意见，对鉴材的来源，送检的程序，也是对鉴定意见进行审查的一个重要途径。还是刚才那个倒卖文物案，公安机关在扣押文物的时候，做了一个扣押清单，在扣押清单里面，公安人员对文物的名称、特征记载得很草率、很模糊。比如说他记载的扣押的物品就是炉子、瓶子、菩萨、扣子等等，十分简单，在质证的时候我们就提出来，你记载的这个炉子怎么就能证明是在鉴定意见里面被鉴定为一级文物的青铜器，这个由于检察机关自身的问题无法进行证明，但是法律规定得很清楚，作为鉴定，首先要保证鉴材的同一性，如果说鉴定的鉴材和扣押物品可能会存在着不同，不能排除这样的合理怀疑，那么对于这样的鉴定意见也是不应当采信的。

另外一个送检的过程，在涉及到毒品的案件中往往是十分重要的。我们办理的一起贩毒案件，这个运毒的车辆，在案发当天晚上的9点10分在停车场被扣押，扣押的时候没有任何保管人来签字，在9点10分扣押以后，一直等到10点25分，在另外一个院子里面对车上的毒品进行了勘验检查，并且在勘验检查报告里面显示的勘验物品是7杯黄色粉末。25天以后进行的鉴定，鉴定报告里面表述的鉴材是7杯橙色粉末。这一系列的证据材料，存在着这些问题：一个是从扣押到勘验，中间间隔了1小时15分，是没有任何证据证明这个保管运送过程的；另外一个是从勘验到鉴定，中间间隔了25天，这么长的时间也没有任何的保管、送检材料的证明。这两个阶段保管和送检的材料，相关的法律司法解释和公安机关内部都明确规定是必须要有的，但是你不能保证鉴材的同一性。再一个是鉴定报告描述的勘验物品和检查物品的外观是不符的，一个是黄色粉末，一个是橙色粉末，这个时候就有理由怀疑鉴定的和勘验的不是同一种物品。

再比如我们办理的一起生产有毒有害食品的案件，在这个案子中侦查机关在搜查扣押被告人胶囊的时候，发现搜查扣押的胶囊和生产商生产胶囊的模具版型不符，侦查机关扣押清单里面明确记载，被扣押的胶囊的板型是一板2粒或者10粒，而相关的证据表明，生产厂家只有生产12粒一板的模具，只做得出来12粒一板的胶囊。

总的来说，对于鉴定意见的质证，可以从以下几个方面来把握：一个是鉴定机构和鉴定人的资质，是否具有鉴定的资质；第二个是送检的材料是否充分、真实；第三个是鉴定的方法、设备是否科学，比方说刚才的倒卖文物案，一天之内对一百多件文物进行鉴定，鉴定方法是什么，是凭肉眼还是凭设备来断定这些物品的年份、朝代，这个就涉及到鉴定方法的问题；第四个是鉴定的程序是否符合法律规定；另外一个就是鉴定的结论和本案的其他证据是否吻合。

3. 程序性文件分析

在刑事案件里面卷宗很多，有很多程序卷，主要是案件的一些程序性文件，比如说立案登记表、办案经过等等这样一些证据材料，这些程序性的文件跟案件的事实关联不大，所以在办理案件的时候往往容易被忽视，但是我要说的是这些材料也应当予以重视。我们办理的一些案件就是在这样一些材料中发现了被告人有自首的情节，并且得到了法院的认定。这个案子很有意思，公安机关的立案登记表记载的被害人的报案时间是在9月14日，公安机关侦查终结的报告书里面记载的被害人的报案时间是在9月27日，这两个报案时间是不一致的，再看其他的一些证据材料，表示被害人的首次询问笔录记载的报案时间也是9月27日，而被告人的抓获经过、传唤证等等记载的被告人也是在9月27号报的案，这就有意思了。首先就是只有立案登记表这一个材料说报案时间是在9月14日，而其他的材料都反映被害人报案的时间是在9月27日，所以我们首先就提出来这个立案登记表应该是侦查机关事后补全的，这种情况有时候也很多，但这还不是我们最终的目的。确定了报案时间是在9月27日，问题就来了，被害人的询问笔录反映他是在9月27号晚上11点来公安机关报的案，而被告人的抓获经过、传唤证都可以证明被告人是在当天晚上的10点半就已经到派出所报案了，这就说明被告人是先于被害人报案之前就报案了，这是典型的受到一般性盘查而主动交代犯罪事实的情况，应当认定为自首。看起来很简单的一起刑事案件，法庭开庭了两次，还把公安机关的侦查人员、警察传到法庭来作证，最后法庭认定被告人自首，不仅是我们的被告人被判定为自首，同案的四个被告人都因为这个意见被认定为是自首，这个证据起到了很重要的作用。

4. 物证、书证分析

我想说的第四个方面的问题，是对于物证特别是书证的审查。对于物证和书证的审查，最高院刑诉法解释的第69条到73条都做了详细的规定。这个规定同时也是我们对物证书证审查的一个标准，在这里我想特别强调书证的审查一定要细。我们曾经办理了一个受贿的案子，这个被告人被指控受贿，泄露了他所在的国有企业在一个收购项目中的评估底价，也是他们的一个收购案，这个案子我们接受委托的时候已经是二审上诉阶段。通过审查相关的书证，我们发现了一个一审辩护人没有发现和提出来的问题，就是说被告人泄露的到底是一个什么价，一审的判决认定他泄露的是一个评估底价，这个评估底价是一个很宝贵的信息，但是我们发现，他所泄露的价格不是一个评估底价，而是叫做非约束性报价。在这个案子大量的书证里面，非约束性报价这个词只在一份很短的请示里出现，大概也就两三行字，这样一段很短的请示，不注意的话，在大量的卷宗里面是很容易被忽视的，但是这份请示是唯一提到被告人所泄露数据性质的一个证据，这里明确说明了这个价格是一个非约束性报价，而不是评估底价，也不是最终的收购价。非约束性报价这个词引起了我们极大地兴趣，围绕这个词，我们就查阅了大量的资料，搞清楚这个非约束性报价是个什么意思，通过我们的检索发现，非约束性报价不是一个买方的成交价，也不是一个评估底价，而是双方谈判的一个基础价。在很多大型的并购、收购交易里面，都有这个非约束性报价，在并购交易里面买方为了进一步协商谈判而拟定的一个基础性的数额，应当告知卖方，买方在初步研读资料的基础上向卖方提供这样一个非约束性报价，如果对方觉得这个报价比较合理，才会进入到尽职调查阶段和后面实质性的讨价还价的环节，仅仅是一个意向性的文件，一般是不具有法律约束力的。这个非约束性报价就好比我们去买菜，我们问菜多少钱一斤，卖的人会告诉你7块、8块一斤，这个7块、8块就是一个非约束性报价，如果我觉得这个报价比较合理，我才会继续跟他讨价还价，如果他报价100块钱一斤，那就不用浪费大家的时间。这么一打比方，应该就很清楚，这个非约束性报价就是应该告诉对方，否则我怎么来确定到底跟不跟你浪费时间来进行交易。但是从案件的侦查到一审，没有人注意这个非约束性报价的含义问题，所以这个细节很重要。这个非约束性报价不是一个保密的信息，应当告知对方，为了印证我们这一个观点，我们还查了大量的相关实例，很多大型的公司，比如如家等等在进行收购的过程中，都会事先公开他们的非约束性报价，有的还是通过网站、信函或者广告的形式来发布，通过公开这个非约束性报价来作为一个谈判的基础，所以说这个实例也反映了非约束性报价不是一个保密的单位信息。如此，我们就得出了这个案子的被告人没有为他人谋取利益的意见。既然被告人没有为他人谋取利益，所以这一笔钱款也不能认定为受贿款，这个辩护意见是有实质的证据作为支撑的，能够引起法庭的重视和得到采纳。

以上四个方面，就是我通过一种列举式的说明方式，对我自己所认为的一种精细化的辩护、对刑事案件的证据分析做了一个介绍。

我的结语是：在日益强调庭审形式化的今天，我们刑辩律师除了对外要求保障律师权益、提高律师地位外，还应当反观自身，审视一下我们的刑事辩护方法、辩护策略，是否有需要进一步改进的地方。法治的进步、庭审方式的变革，对于我们刑事辩护的要求正在不断的提高，作为刑辩律师，也应当与时俱进，提高利用证据的能力，改变那种粗放的形式化的辩护方式，还是应当从证据出发，用证据分析的方法来提出具有实质性意义的辩护意见，以取得审判机关的认同以彰显刑辩律师的作用。

今天只是对刑事辩护中仅就证据分析这一块做了一个简单的介绍和交流，实际上刑事辩护还包括有很多方面的内容，包括刚才提到的有发问、质证、辩论等等，因为时间的关系，今天就不具体就其他的内容进行展开，对刑事辩护感兴趣的我们可以以后再继续进行交流，谢谢大家！