取保候审刑事辩护合同（职务侵占和诈骗的定性）

案件概要：

陈某因诈骗罪于2020年12月31日被执行逮捕。起诉书指控，2016年11月，天津公司委托陈某与陕北公司签订煤炭买卖合同并进行发煤。2017年6月，陈某利用职务便利领取提煤单后，将价值1558433元的煤炭私自出售，所得款项占为己有拒不归还天津公司。2018年12月9日陈某投案并退还被害人全部款项，并取得被害人谅解。陈某对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。

据此，起诉书认为陈某以非法占有为目的，利用职务便利，骗取公司财物，数额巨大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，于2021年5月17日向某区法院提起公诉。

2021年8月11日某区法院决定对陈某取保候审。

2021年11月15日某区检察院以证据不足向某区法院申请撤回起诉。

2021年11月16日某区法院裁定准予某区检察院撤回对陈某的起诉。

2021年12月31日某区检察院以侦查机关认定事实不清、证据不足，现有证据不能证明陈某具有非法占有他人财物的故意，其与天津公司是否形成职务关系不明，不符合起诉条件，决定对陈某不起诉。

备注：侦查机关以陈某涉嫌诈骗罪立案侦查，某区检察院以诈骗罪批准逮捕，起诉时将诈骗罪改为职务侵占罪。

辩护意见

尊敬的审判长、审判员：

陕西许小平律师事务所接受陈某的委托，指派徐晓云律师担任陈某涉嫌职务侵占案一审辩护人。辩护人对陈某认罪认罚的态度没有异议，但根据本案事实和法律，辩护人认为起诉书指控陈某犯职务侵占罪的事实不清、证据不足，指控犯罪不能成立，现提出以下辩护意见，供贵院参考采纳。

一、陈某主观上没有非法占有天津公司煤款的故意，不符合职务侵占罪的主观要件。

（一）、起诉书认定陈某“私自”出售余煤没有根据。

1、公诉人认为陈某为达到“私自”售煤目的，编造煤矿“产能限量、停止发煤”的虚假事由依法无据。

首先、陈某没有编造煤矿“产能限量、停止发煤”的虚假事由的条件。

根据本案各方说法，被告人陈某从来没有供述其说过“产能限量、无煤可发”的话。中间人单某证明，从未听陈某或杨某说过有“产能限量，无煤可发”的情况。因此，杨某说陈某谎称“产能限量、无煤可发”的说法仅出自杨某之口，没有其他证据印证，故杨某的证言是孤证，不能作为定案根据。相反，陈某供述是杨某让其停止发煤能够得到其他证据印证。陈某供述天津公司的火车计划迟迟不能下来，导致场地堆放煤炭过量，加上煤炭价格下滑，天津公司担心继续发煤会亏损，所以叫停发煤。负责装卸的雷某证明，天津公司的火车计划批不下来，煤炭不能在站台长期堆放，如果继续发煤需要另外租赁场地，要产生二次倒短费用，所以天津公司让停止发煤。负责发煤的王某证明因为站台当时存放的煤很多，站台方面嫌弃存煤太多，所以杨某让停止拉运。雷某和王某的证言与陈某供述的主要内容相互印证。事实上，天津公司指派的两名工作人员在现场监督发煤和收煤，随时向天津公司汇报情况，陈某根本没有编造虚假理由的条件。

其次、杨某说陈某谎称“产能限量、无煤可发”为由擅自停发没有根据，也不符合常情常理。

关于陈某说“产能限量、无煤可发”的真伪情况，杨某称天津公司无法向A煤矿核实，杨某这是明显在说谎。第一、按照杨某的说法，天津公司正是急需大量采购的时期，已预付400余万煤款，单凭陈某一句“产能限量、无煤可发”，天津公司不核实真伪就停止发煤不符合常理。第二、采购合同上有陕北公司的地址、联系电话、联系人，杨某称无法与A煤矿核实岂不是掩耳盗铃？第三、天津公司指派的工作人员现场监督发煤、收煤，随时掌握是否存在“产能限量、无煤可发”的情况。第四、根据天津公司和陕北公司的结算单及发票，证实刚刚停止发煤后天津公司与陕北公司立刻进行结算，结算时完全可以核实有无“产能限量、无煤可发”的情况。可见，杨某的说法明显是谎言，但公诉人仍然以杨某的证言作为陈某“虚构事实”的证据，明显违背以事实为根据的准则。

第三、根据天津公司与A煤矿、B煤矿的采购合同和结算凭证，证实天津公司在A、B、C三家煤矿同时采购、同时停购的事实，再次证明“产能限量、无煤可发”的说法系杨某杜撰。

杨某辩解正是因陈某编造了“产能限量、无煤可发”的事实，才造成天津公司在A煤矿停止发煤，被迫向B煤矿和C煤矿购煤才满足了天津公司大量采购的需要。但是，根据采购合同，结算凭证，天津公司与A煤矿是2016年11月1日签订购煤合同，2016年12月29日结算；与B煤矿是2016年10月31日签订购煤合同，2016年12月23日结算，天津公司向三家煤矿同时采购和同时停止采购的事实恰恰证明杨某在说谎，但仍被起诉书采信，足见起诉书的认定没有尊重事实。

2、本案现有证据足以证明陈某是按照天津公司杨某的指示出售余煤。

根据本案证据材料，杨某虽没有明确承认其让陈某处理余煤，但多次承认在天津饭局中与陈某商量如何处理余煤的事情。负责发煤的王某证明，杨某因嫌煤矿退款时间跨度较长，还打电话让王某帮忙处理余煤。中间人单某证明，2017年4月天津饭局由杨某召集，主要议题是让陈某处置余煤的事情。矿方证人白某、刘某证明，2017年4月、5月陈某经常打电话询问煤价、出售提煤单的情况，印证了2017年4月杨某让陈某处理余煤的事实。陈某稳定的供述了是杨某指示其尽快处理余煤。因此，综合全案证据，起诉书认定陈某“私自出售”与事实不符。

（二）、起诉书无视陈某与天津公司的结算争议，仅以陈某未及时回款的事实推定陈某有非法占有目的属于典型的客观归罪。

1、陈某与天津公司的报酬争议是陈某未及时回款的主要原因。

陈某为天津公司联系了A、B、C三家煤矿，采购量高达3万余吨。由于陈某和天津公司没有签订书面协议，天津公司杨某说按照每吨3元给陈某报酬（每吨3元报酬与市场价格相差甚远），而陈某则说当初是按照每吨10元计算报酬，中间人单某表示不知他们当初如何约定。因此，当陈某处置余煤后，与杨某进行结算时双方发生了争议，造成陈某和天津公司的结算陷入僵局，是导致陈某未及时回款的主要原因。

2、陈某与天津公司就运费、装卸费、站台费、公关费等相关费用抵扣也发生了争议，是陈某未及时回款的原因之二。

天津公司除委托陈某联系煤矿发煤之外，还约定煤炭的运输、装卸、站台道线租赁、协调路政交警、煤炭检测站等全盘工作由陈某负责，产生的费用由天津公司承担。陈某和杨某协商结算时，陈某提出在煤款中要抵扣运费、装卸费、场地费、站台费、关系疏通费、孟某的煤款等费用，但杨某对抵扣数额有异议，导致双方陷入僵局。中间人单某证明，因孟某欠陈某12万煤款，陈某要求在天津公司的煤款中扣款，杨某不同意，出现了争议，而且单某还证明陈某让杨某去内蒙对账，但杨某一直没有去。孟某证明陈某抱怨天津公司发的煤太少，陈某把跑腿招待费都赔进去了，提出要扣30万元，没有商量好就谈僵了。负责运输的熬某证明，因天津公司拖欠运费自己还去堵车讨要运费，同时证明听陈某说其和天津公司还没有结算。以上证据充分证明陈某与天津公司之间确实出现了结算纠纷，一直未能面对面算账，而不是陈某为了“占有煤款而拒不付款”。

另外，根据本案客观证据亦可证明天津公司拖欠费用的事实。天津公司向A煤矿购煤10365.2吨，白某作为运输车队老板证明从A煤矿到站台的运费每吨26元，那么应付运费总数就是10365.2*26=269495.2元。雷某负责倒短，证明倒短和装车按每吨提取20元服务费，那么应付装卸费就是10365.2*20=207304元【雷某还证实三家煤矿倒短费共计40万元，连场地租赁费共计60万元】。根据B煤矿负责人蔚某证明，天津公司在B煤矿采购10279.28吨，那么应付运费为10279.28*40=411171.2元，其中熬某从B煤矿到站台运输6908.32吨，每吨40元，运费合计276332.8元。雷某的倒短费为10279.28*20=205585.6元.可见，天津公司仅就A煤矿和B煤矿（不含C煤矿）的应付运费、倒短费、装卸费就高达1093556元。但是根据本案客观证据，天津公司仅支出39万，说明天津公司已付费用与应付费用差额巨大，足以证明天津公司确实拖欠费用的事实。而雷某、熬某、白某等均由陈某联系，如果他们得不到天津公司的付款，则他们要向陈某索要费用，场地、站台、关系疏通也是陈某操办。因此陈某要求扣留这部分费用才与天津公司杨某发生严重分歧。

3、孟某的12万元煤款未付清，是陈某未及时回款的原因之三。

陈某经单某引荐认识孟某和杨某，而杨某和孟某自称是天津公司老板，杨某、单某、孟某共同证明他们未向陈某如实告知孟某的真实身份。因此，陈某认为孟某拉煤也是代表天津公司买煤，陈某要求扣除孟某所拉煤款符合情理，但直到结算时杨某才说孟某与天津公司无关，陈某当然不能接受杨某的说法，此为陈某未及时回款的原因之三。

4、杨某被羁押之后与陈某失去联系，天津公司未另指派他人接替杨某处理善后，亦未告知陈某，造成结算继续被搁置，此为陈某未及时回款的原因之四。

本案中陈某与杨某的中间人单某不愿协调陈某与杨某（天津公司）之间的争议，陈某与天津公司的唯一对接人是杨某，从头到尾都是杨某与陈某在对接。但是2017年12月，杨某因犯罪被公安机关羁押，造成陈某与之失联，无法就双方的争议事项进一步磋商，天津公司也没有派人接替杨某的工作与陈某算账，也未告知杨某被公安机关羁押的情况，陈某只能等待杨某联系自己算账，这样结算继续被搁置下来，此为陈某未及时回款的原因之四。

（三）、陈某没有逃避回款的故意和行为，不能证明有非法占有目的。

非法占有目的是行为人的一种主观心态，司法实践主要根据行为人的客观行为推定主观目的。根据最高人民法院的有关纪要、解释，认定非法占有目的不仅要求行为人有非法占有他人财物的事实，还要有携款逃匿、隐匿财产、挥霍财产等逃避返还财产的行为。

就本案而言，陈某从2016年至今一直在鄂尔多斯做生意，住址、电话未曾有任何变动，陈某和杨某的中间人单某始终保持联系，单某证明陈某没有失联，随时可以联系，陈某没有“逃匿”行为。陈某也没有携款逃匿、隐匿财产、挥霍财产等逃避返还财产的行为。根据证据卷2银行流水证实，2017年陈某的银行日流水少则几百万，多则上千万，也不存在无力返还的情形。而且，陈某至始至终未曾否认处置余煤的事情，至始至终未曾有拒付全部煤款的意思表示，至始至终没有拒绝结算或算账的意思表示。所以根本不能推导出陈某具有非法占有天津公司煤款的故意。

二、陈某与天津公司系合作关系而非劳动关系，陈某不具有“职务便利”条件，不符合职务侵占罪的主体要件。

1、天津公司临时委托陈某采购煤炭，陈某不受天津公司规章制度的约束，未形成长期、稳定的劳动关系，没有产生“职务便利”的法律条件。

2、天津公司按照陈某实际采购量支付报酬，双方有很强的自由度，陈某从未认为自己是天津公司的员工，天津公司亦从未认为陈某是其员工，双方没有身份上的隶属关系，没有产生“职务便利”的事实根据。

综上所述，请法庭特别注意，如果双方纠纷可通过民事途径救济就不得动用刑事手段是基本的法学伦理，否则刑事手段可以任意插手经济纠纷。本案中陈某与天津公司的结算争议客观存在，而该争议正是导致陈某未及时回款的根本原因，不能证明陈某有非法占有煤款的故意。同时陈某与天津公司不属于劳动关系，不符合职务侵占罪的主体要件。本案不能满足职务侵占罪的主观要件和主体要件，陈某不能构成职务侵占罪。请求人民法院根据《刑事诉讼法》第二百条第二项、第三项规定，依法对陈某作出无罪判决。

此致

某区人民法院

陕西许小平律师事务所

律师：徐晓云

2021年8月4日