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——关于章某犯危险驾驶罪的量刑意见

铜陵市郊区人民检察院：

受本案犯罪嫌疑人章某的委托，安徽众佳律师事务所指派刘斌律师担任其涉嫌危险驾驶罪的辩护人。自该案移送审查起诉以来，我认真查阅并复制了全部案件材料，经过仔细的分析及对照相关法律规定，依据《刑事诉讼法》第37条之规定，特提出如下量刑辩护意见，供公诉机关在对本案审查起诉时予以参考：

本案的事实：2020年4月3日，章某从合肥回到铜陵。中午与其父以及几个朋友在铜陵市某新村的一个小饭店喝酒吃饭，当时，章某喝了约半斤白酒，后一起去钓鱼。晚上又回到该饭店酒喝吃饭，章某大约又喝了二两白酒。因连续两餐饮酒，酒喝得太多了，就和父亲一道回家了。在家休息了一会，章某就出门遛狗，然后又把小狗放进车内，稀里糊涂地驾驶起皖G***号小轿车出来玩玩，从某新村出发，大约在21时30分左右，行驶至铜陵市淮河大道某小区门前路段，被铜陵市交警检查时查出其酒后驾驶机动车违法行为。经呼气酒精检测，章某血液酒精含量为258 mg／100mL ，章某当时没有异议。随后被交警带至铜陵市立医院提取其静脉血样。2020年4月8日，经静脉血液检验，章某当时驾驶机动车时血液酒精含量为267.9mg／100mL，章某对此结果没有任何异议，坦白承认其危险驾驶罪的犯罪事实，并自愿认罪认罚。

犯罪嫌疑人章某在4月3日询问笔录中陈述：“我就驾驶皖G***号小型轿车从某新村出来玩玩，也没有什么目的地”“我觉得十分可耻”。

犯罪嫌疑人章某在4月8日迅问笔录中供述：“只有一个人，车上带了一条狗”“我记不清楚了（行驶路线），当时有点晕晕乎乎的”“我也不太清楚为什么会开车”“我非常后悔，自己深受党和部队的教育这么多年，不应该犯这种低级错误，我现在感到没有办法来形容自己犯的这种错误，明知是高压线还要去触碰，造成了很多不必要的麻烦，非常非常的后悔，对于面临的刑事处罚，我认罪认罚”。

根据《刑法》第133条之一第1款第（二）项之规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，构成危险驾驶罪，处拘役，并处罚金。2019年6月10日《安徽省高级人民法院关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引》第2条规定：“醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，可以在一个月至二个月拘役幅度内确定量刑起点；血液酒精含量每增加60毫克/100毫升，增加一个月刑期”。

如果仅依照此规定机械量刑，犯罪嫌疑人章某驾驶机动车时，其血液酒精含量是267.9mg／100mL，量刑就是4到5个月的拘役，章某认罪认罚，量刑就是2到3个月的拘役。这显然不是科学的量刑步骤和方法，违背了《刑法》第5条规定的罪责刑相适应的原则。

一、应当全面科学运用量刑的步骤与方法。

量刑的步骤与方法是：（1）梳理出犯罪情节和预防情节；（2）根据犯罪情节确定责任刑（刑罚上限）；（3）根据预防情节确定预防刑，在责任刑框架内调节刑期（通常是往下调节，无论如何不能超过责任刑框架）。

辩护人认为，刑法理论共同的追求是量刑公正，反对重刑。量刑理论的关键问题，首先是要区分不同情节；其次是要确定情节各自的功能，最后才是确定量刑步骤。情节实际上分为两个部分，一是犯罪情节，即与本次犯罪行为有关的情节（手段、方法、结果、动机等），犯罪情节决定责任刑（处罚的上限）。二是预防情节（其他情节），即特别或者一般的预防情节（认罪认罚、前科、性格和经历等），这些情节与犯罪行为本身无直接关系，决定了预防刑（对责任刑向下调节）。

因此，在量刑时，要先把犯罪情节，即影响责任刑的情节确定下来，然后再去仔细梳理犯罪前后的预防情节。这其实和阶层犯罪论存在关联，犯罪论体系的构建，要为量刑提供空间，阶层理论讲构成要件、违法性和罪责。在责任刑中，优先考虑的是，被告人客观的不法，其次是和罪责相关的情节，这两点综合起来，就是被告人刑期的上限。这里存在两个理念，一是要梳理犯罪情节，二是在此基础上确定责任刑。在确定责任刑时，有以下几个关键问题：第一，责任刑是与罪行相当的刑罚，是刑罚的上限（干的就是这么一件坏事，判到那个程度“顶天了”）；第二，在进行责任刑的裁量时，首先确定量刑起点，再考虑各种影响责任刑的情节，进而确定责任刑的上限；第三，所确定的责任刑既是预防刑的上限，也是宣告刑的上限。亦即，考虑预防刑之后所最终宣告的刑罚，不能超过责任刑。

影响预防刑（“防止这人将来犯事”）的情节，包括前科、性格、一贯表现、犯罪后的态度（自首、立功，认罪认罚），家庭及社会能否接纳其回归，被害人的原谅）等。这些情节与本次犯罪没有直接关联，但会影响到量刑。所以，认罪认罚的作用，在于确定责任刑之后，影响预防刑的大小。

量刑的要害在于：被告人的责任刑，“上‘要’封顶”，预防刑极有可能是在责任刑的框架内，往下调节刑期，但不能在责任刑的基础上往上“做加法”。法律的依据就是《刑法》第5条规定的罪责刑相适应的原则。

因此，准确区分犯罪情节和预防情节，根据犯罪情节先确定责任刑的上限，然后结合预防情节裁量预防刑。罪责刑相适应的原则反对重刑，责任刑的上限使得重刑没有法理空间。认罪认罚之后，必须体现从宽。

“顶格判刑”的方法是不科学的。因为责任刑的上限，往往低于法定刑的上限，且每个被告人往往都有值得同情的情节，所以最终的量刑往往比责任刑要轻。如果问导演你最满意的作品是哪一部，聪明的导演会说永远是下一部，办案子也是一样，虽然这个案件很严重，但永远可能发生更严重的案件。

二、综合章某的犯罪情节和预防情节，应当能够适用缓刑。

本案中，犯罪嫌疑人章某的犯罪情节，就是醉酒驾驶机动车，其血液酒精含量为267.9mg／100mL，并没有任何其他的犯罪情节。其犯罪动机就是驾车出来玩玩，不是出于竞技、追求刺激、斗气或者其他动机；也不是要驾驶机动车到什么目的地，没有在高速公路或者城市快速路上行驶，只在市内行使；也没有超速行驶和闯红灯，或者曲折穿行和快速追赶行使；没有造成任何危害结果。如果依据“血液酒精含量每增加60毫克/100毫升，增加一个月刑期”，机械性地量刑，其责任刑是4到5个月的拘役。这与具有其他犯罪情节的犯罪嫌疑人，其血液酒精含量也达到每100毫升200多毫克的酒精含量，其责任刑就没有什么两样了。

再看犯罪嫌疑人章某的预防情节，章某是一个很健康的青年，大专毕业后在部队服役，在部队入党，还是一位伤残军人。犯危险驾驶罪之前，没有任何违法乱纪的行为，其一贯表现还是优秀的。退伍后在家待业，在其母亲承包的工厂食堂里帮帮忙。犯罪后的态度是十分地后悔，对自己所犯的犯罪事实如实供述，并当场认罪认罚。主动向检察机关递交了书面的《自愿认罪认罚申请书》，从申请书里完全可以看到，章某是发自肺腑的诚恳忏悔，痛心疾首，深感辜负了党和部队对他的教育、培养和希望，决心终生引以为戒，坚决杜绝违法犯罪行为。同时，也因为这次犯罪对他将来的人生前途的影响深感担忧，诚恳地请求司法机关宽恕他，给他一个改过自新的机会。

对待这样一位优秀、健康的青年，偶然的一次初犯，其再犯的危害性几乎是没有可能的。如果在他无以复加的忏悔和认罪认罚后，仍然入实刑，极有可能对他的心里会产生一定的负面影响，极不利于他的健康成长和他未来的人生。刑法的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪。

虽然，2019年6月10日《安徽省高级人民法院关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引》第6条第1款第（一）项规定，醉酒驾驶机动车，血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上的，一般不得适用缓刑。只是规定“一般”，并非规定为“应当”。该指引第6条第2款规定：“对于具有前款情形，又同时具有本指引第四条规定的从轻处罚情节的，应当综合分析各量刑情节对刑罚的影响；从轻处罚情节更加突出，符合缓刑条件的，对被告人可以适用缓刑。”第4条规定：“醉酒驾驶机动车，犯罪情节较轻，且具有自首、立功、认罪认罚及积极赔偿经济损失并取得谅解等从轻处罚情节的，在量刑时充分体现从宽处罚政策”。

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》[法(2017)74号]（一）危险驾驶罪3规定：“对于醉酒驾驶机动车的被告人，应当综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等情况，准确定罪量刑。对于情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚；犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。” 2019年6月10日《安徽省高级人民法院关于审理“醉驾”刑事案件量刑工作指引》第1条规定：“审理“醉驾”刑事案件，应当坚持罪责刑相适应原则，量刑时综合考虑被告人的醉酒程度、机动车类型、车辆行驶道路、行车速度、是否造成实际损害以及认罪悔罪等事实、情节，宽严相济，罚当其罪；对于事实、情节相似的案件所判处的刑罚应当基本均衡，确保裁判法律效果和社会效果的统一”。

《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》[高检发（2019）13号]第6条规定：“认罪认罚从宽制度中的“认罪”，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。”第7条规定：“认罪认罚从宽制度中的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。‘认罚’，在侦查阶段表现为表示愿意接受处罚；在审查起诉阶段表现为接受人民检察院拟作出的起诉或不起诉决定，认可人民检察院的量刑建议，签署认罪认罚具结书；在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚。‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”第9条规定：“在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪。认罪认罚的从宽幅度一般应当大于仅有坦白，或者虽认罪但不认罚的从宽幅度。对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。对罪行较轻、人身危险性较小的，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些；罪行较重、人身危险性较大的，以及累犯、再犯，从宽幅度应当从严把握。”第19条“社会危险性评估”规定：“人民法院、人民检察院、公安机关应当将犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。”第33条规定：“犯罪嫌疑人在侦查阶段认罪认罚的，主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽”。

辩护人认为，犯罪嫌疑人章某在侦查阶段坦白的同时就彻底的稳定的认罪认罚，一个健康优秀的青年，正当他风华正茂的人生道路上一次偶然的初次犯罪，万分懊悔，彻底醒悟，痛改前非，恳求宽恕，其人身危险性很小。综合章某的犯罪情节和预防情节，对其主刑从宽的幅度可以在前款基础上适当放宽，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。因此，请求对犯罪嫌疑人章某适用缓刑的量刑建议，签署认罪认罚具结书。

以上辩护意见，敬请充分考虑。

辩护律师：刘 斌

二0二0年五月十二日

（注：文中人的姓与名、地点、车牌等均作了技术处理）

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作者简介：刘 斌，男，汉族，笔名和网名：千里追风客。安徽众佳律师事务所合伙人，资深律师，执业证号：13407200310473455。毕业于中国政法大学，法学学士，中共党员。安徽省作家协会会员，铜陵市作家协会会员，铜陵市首届铜都十佳律师，铜陵学院客座教授，铜陵广播电视大学客座教授。安徽省律师协会项目投融资建设法律专业委员会委员、教育培训专门工作委员会委员。《中华文学》杂志签约作家，《渤海风》杂志签约作家，《中国诗》杂志签约诗人。