东阳的刑事辩护律师（浙江东阳刑事案件律师事务所）

辩护要旨：

王某某（中间人）不构成拐卖儿童罪，金某某（生母）不构成拐卖儿童罪。

生母金某某没有出卖孩子的主观故意，其与收养人张某某之间的送养和领养行为也符合收养法的相关规定。该送养行为合法。

中间人王某某也没有出卖孩子的主观故意，其行为只是帮助联系、介绍送养、收养的行为。

生母王某某收取的5000元人民币，是收养方对其的一种经济补偿；

王某某截留5000元人民币，是一种贪图小利的行为，且该款项的所有权归属于生母金某某；其行为实质上是一种代为保管过程中发生的“侵占”行为。如果被认定为是侵占行为，因为5000元的数额标准尚未达到侵占罪的入罪标准，故其行为也不能被认定为侵占罪。

案情简介

2000年5月，某市公安机关在开展“打拐”专项斗争中获得线索：金某某将自己未满周岁的亲生儿子出卖，取得赃款5000元人民币。

经过初步调查，公安机关认为案件成立，遂立案侦查，并抓获犯罪嫌疑人金某某（生母）、王某某（中间人）、章某某（中间人）。

2000年6月7日，生母金某某被取保候审，中间人王某某被批准逮捕。

2000年8月28日，公诉机关向法院提起诉讼，指控：1999年4月，被告人金某某（生母）欲将自己未满周岁的非婚生儿子送养，并托其兄嫂寻找合适人家，其兄嫂转而委托被告人王某某（中间人）办理。被告人王某某通过同在杭州做工的工友联系到东阳市一张姓家庭（收养人）。经王某某从中联络，将孩子以1万元的价格卖出给该张姓家庭，被告人王某某（中间人）、金某某（生母）各得5000元人民币。

公诉机关认为，被告人王某某、金某某目无国法，以营利为目的，出卖未满十四周岁的亲生子女，情节恶劣，其行为触犯《刑法》第240条，均已经构成拐卖儿童罪。

争议焦点

生母金某某是否具有出卖孩子的主观故意；中间人王某某是否具有协助出卖孩子的共同故意。

王某某和金某某共同获得的10000元的性质，是经济补偿还是出卖孩子的犯罪所得。

王某某获得的5000元的性质，是贪图小利还是出卖孩子的犯罪所得。

辩护意见

王某某（中间人）不构成拐卖儿童罪，金某某（生母）不构成拐卖儿童罪。

一、生母金某某、中间人王某某均无出卖孩子的主观故意。

由于本辩护人担任的是中间人王某某的辩护人，故重点对中间人王某某的行为进行分析。在本案中，是中间人王某某之所以被控犯罪，且被列为第一被告，其原因主要在于：第一，在所谓的买卖双方之间起联络、沟通作用；第二，收取了其中的5000元款项。

第一，中间人王某某之所以能够起到联络、沟通作用，是因为其与“买卖双方”均比较熟悉，其是东阳人，在杭州打工，故对东阳与杭州两方面的人均有认识、熟悉的基础。其之所以这么做，在王其主观上完全是为双方尽一个朋友的责任和义务。

第二，至于王某某从中截留了5000元，是王某某贪图小利的行为，但并不能因此就当然地认为王某某以出卖儿童为目的。高检、高法和公安部有关司法解释、规章，在强调严厉打击拐卖妇女、儿童犯罪的同时，要求严格区分罪与非罪的界限，特别要注意拐卖儿童罪与通过介绍收养儿童索取财物的行为的界限，前者是把儿童当作商品售卖，完全违背被害人或其监护人的意志，是犯罪行为；后者是充当收养介绍人，借做收养介绍人而向当事人索取财物，是一般违法行为，不构成拐卖儿童罪。何况本案王某某根本就没有“索取”的主观故意和客观行为，何谈构成犯罪。

二、王某某和金某某共同获得的10000元款项是收养方给予送养方因生产、抚养的经济补偿。

1、生母金某某在生育涉案小孩时，是剖腹产，生产时医疗费就花费了4000余元。

2、涉案小孩已经由生母抚养至11个月。

3、款项的给予是收养方主动提出的，且明确表示是给送养方生产、抚养的经济补偿。

4、上述观点，得到生母金某某、中间人王某某、收养方父母、亲戚及其他中间知情人的一系列印证。

5、送养10000元是收养方给予送养方的经济补偿，其数额也合情合理。

三、王某某截留5000元是贪图小利的行为，且侵占的系生母所有的款项。

收养方父母分别多次证实：王某某（中间人）拿到10000元的原因是为了替其转交给生母。

当时在场的其他证人也证明：收养人明确说明了这10000元均归属于生母金某某，王某某只是代为转交。

并且，中间人王某某将5000元款项交付生母时，又专门提醒生母：“你现反悔还来及，如果你不想送（养）了，我可以将孩子抱回来”。

上述情形充分说明：中间人王某某私自截留5000元，是依附在送养、收养的基础之上的。如果送养、收养成功，则自己可以取得5000元的经济利益，反之，其5000元也不要（因为送养、收养成功其也无法取得该款项）。故王某某的行为不存在“以营利为目的”之说，只是一种贪图小利、或借机索要一些财物的行为。

如果王某某截留5000元的行为涉嫌犯罪，其侵害的客体应当是生母对此款项的所有权，是收养方在托其转交的过程中，趁送养方不知情的情况下，私自截留。其行为是一种侵占生母金某某款项的行为。但因其数额较小，未达刑事追诉标准，故也不构成犯罪。

四、送养、收养行为符合收养法的规定

1、收养方结婚9年没有生育。

2、收养方欲收养他人孩子，方圆几十里大家共知。

3、为了本案的涉案小孩，收养方按照规定，在案发之前，早已通过村、镇政府及市民政局，履行了一系列的手续，包括在指定媒体上的《收养公告》。

4、本案行为符合《收养法》的规定。

处理结果

一审法院经过二次开庭审理，认为：被告人金某某将亲生儿子托人送养，非以出卖营利为目的，所收取的5000元人民币，现在证据均证实属经济补偿，未能证明双方标价、还价的买卖行为。故被告人金某某犯拐卖儿童罪的罪名不成立。被告人王某某受人之托介绍收养儿童的关系明确，而收取5000元的行为性质应依附于生母金某某的目的和行为来认定，故其行为亦不构成拐卖儿童罪。判决被告人王某某无罪、金某某无罪。

一审判决后，公诉机关不服，通过上级检察机关提起了抗诉。

在二审开庭时，检察机关撤回了抗诉。

心得体会

一、弄清涉案款项的性质十分重要。

在送养过程中收取一定的款项，与出卖的犯罪所得，在结果上予以区分。如果不把款项的性质分析清楚，很容易将行为的性质认定错误。

本案中，侦查机关之所以立案侦查，检察机关之所以批捕，而后进行公诉，其中一个重要的原因就是：送养人收取了款项。如果送养人不收取款项，本案就不存在涉嫌“拐卖”的问题，因其缺少“以营利为目的”的法定要件。

但在社会中，不收取一分款项的送养很少，哪怕送养方明确表示一分钱也不要，但收养方出于感谢的目的，还是会给予一定费用。这个时候就要花力气去分析这个“费用”的性质。

二、这类案件律师的调查取证显得非常必要。因为从控方的角度，似乎已经取得了一定“犯罪证据”：如涉案的犯罪嫌疑人都已经认罪；认为自己收钱了就是犯罪了；小孩也已经“解救”回来了；“赃款”也已经没收了。

但是作为辩方，就要去分析“拐卖”的前因后果、来龙去脉，以期分析被告人是否存在“拐卖”的故意，这就要求辩方要寻找“拐卖”双方的当事人、中间人（包括众多的知情人）。

在本案中，辩护人赴“拐卖”双方当场进行实地的调查取证，询问了收养方众多的当事人与知情人，以期弄清事情的原委、中间过程、收养的故意、款项的提出与交接，等等。

三、充分行使律师职权，向检察、法院申请调查取证权

由于本案需要向收养方及相关知情人调查，而《刑诉法》规定向被害方及其提供的证人调查需要取得检察、法院的同意。在本案中，对于收养方是否算“被害方”认识可能不一致，但出于辩护人自我保护的需要，也出于规范，辩护人申请了检察、法院的调查令。

调查取证以二人为宜，且一定要做得规范，不能落下任何把柄。因本案的结果很有可能推翻公安、检察的意见。

四、律师的调查取证可能受限，但可考虑变通。

本案辩护人前往东阳民政局调查取证时，受到一定的障碍：对于涉案的收养报告、登记、公告等行为，某民政局不肯出具书面证明，只愿意口头告知。最终辩护人寻求了“折衷”途径：由经办工作人员以个人名义出具证明，再由民政局领导证明该工作人员的职责即办理收养工作。如此，以在达到基本的目的。

五，以较高层面的观点影响法官。

本案在当时，确有不同观点，许多地方将此类案件当作“拐卖”定罪量刑；但也有专家学者认为此不同于“拐卖”犯罪。辩护人在此案，寻找了不少全面性、地方性的关于“打拐”的会议纪要、著名专家、学者的观点，以期帮助法官分析案件性质，区别“拐卖”罪与非罪的界限。辩护将相关资料作为证据外“辅助材料”赠呈法官。

六，法官要能真正的独立判案。

此案最终无罪的判决，十分明确。期间的阻力自然是相当之大。本案的结果，除了事实本身、辩方的证据与意见外，法官的独立判案显得十分重要。法官忠于事实和法律，凭证据说话，凭法律说话。坚持公平与正义，没有“照顾”公安、检察的面子。

作者：姚建彪律师 浙江六和律师事务所