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序：

随着反腐力度的不断加大，各级纪委、监委在办案过程中对于职务犯罪的查处力度也不断加强。查处职务犯罪不仅体现出了覆盖范围广的特点，对于涉案人员从业期间长期以来的违法违纪行为也呈现出深挖态势。因此，在笔者近几年办理的大量职务犯罪案件中，各种涉及刑法溯及力的问题就成为实现有效辩护的关键点，笔者以此文对实务中遇到的各种问题进行总结。

“ 从旧兼从轻 ”原则的确立

《刑法》第十二条规定，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”该条即刑法中“从旧兼从轻”原则的法律规定。

另外，鉴于司法解释在司法实践中的重要地位，也有必要对其溯及力问题进一步说明。在现有法律规定体系下，司法解释依然适用“从旧兼从轻”原则。但是，司法解释对该原则的适用前提是有新旧两种司法解释。若在司法解释施行之时，之前并未对该具体问题出现过司法解释，那么司法解释的效力便不存在“从旧兼从轻”的问题，该解释的时间效力与刑法的时间效力一致。该种情形的存在有突破“罪刑法定”之嫌，例如：非法经营罪中很多定罪情形均出自于司法解释的规定，但是司法解释的出台往往滞后于刑法对于非法经营罪的明文规定。由于这一问题并非本文讨论的重点，因此在确定刑法及司法解释溯及力问题之后，本文便着重讨论几个关于职务犯罪溯及力的实务问题。

1.贪污、受贿罪追诉时效的确定

《刑法》第八十七条规定了犯罪的追诉时效：法定最高刑不满五年的，追诉时效为五年；法定最高刑在五年以上不满十年的，追诉时效为十年；法定最高刑十年以上的，追诉时效为十五年；法定最高刑为无期、死刑的，追诉时效为二十年。

2015年《刑法修正案（九）》对贪污、受贿罪的数额进行了大幅修改。在修改前，贪污10万元以上即处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，而修改后贪污10万元的仅处三年以下有期徒刑，分别对应的追诉时效是20年和5年，这其中差距不可谓不大。在笔者办理的多起职务犯罪案件中，均涉及此问题。

笔者认为对于追诉时效的溯及力适用，也应当是“从旧兼从轻”。即，案件追诉时，被告人的行为根据行为时法未超过追诉时效，但根据追诉时法已经超过追诉时效的，司法机关应当根据“从旧兼从轻”原则决定撤案、不予起诉、退回撤销案件。但是对于已经立案的案件，根据[2016]最高法刑他5934号答复，“对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼程序的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”也就是说，追诉时效溯及力问题的一般原则应是“从旧兼从轻”，但是司法机关已经立案的则应当以立案时间作为判断追诉时效的参照点。

2.贪污、受贿罪中“情节”认定的法律适用

《刑（九）》关于贪污、受贿罪的修改，除了对犯罪数额进行重大改变，还增加“情节”的认定标准。即：《刑（九）》以前以数额作为标准，《刑（九）》以后采取了“数额标准”或“数额标准 从重情节”的两种标准。2016年两高出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，该《解释》对贪污罪、受贿罪“较重情节”“严重情节”“特别严重情节”的认定采取了“数额标准＋从重情形”的模式，即贪污受贿犯罪数额在“1万元以上不满3万元”“10万元以上不满20万元”“150万元以上不满300万元”，同时具有第1条第二款、第三款规定从重处罚情形之一的，应当认定为具有“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”。

举个例子：受贿10万元，如果仅以数额作为标准，那么量刑区间应是在三年以下，但如果受贿10万元并且为他人谋取职务提拔、调整的，则应当被认定为有其他严重情节，那么量刑区间则在三年以上十年以下。假设行为人在2012年受贿10万元并且为他人谋取职务提拔、调整的，那么是否都应当认定为“严重情节”呢？笔者对此持否定的态度。

《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第二条规定，“如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：2、罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。”根据上述规定，不难发现“从旧兼从轻”不仅适用于法定刑的变化，同样适用于情节认定的变化。

对比新旧法而言，新法中规定了“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”的具体认定标准，而旧法中虽有“特别严重情节”、“严重情节”、“较重情节”的描述，但是并未对该种情节的认定有过具体的规定。对比新旧法会发现，新法所认定的“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”标准，在旧法中并未认定为“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”。因此，对于“情节”的认定，新法是重于旧法，因此对于《刑（九）》施行以前的符合《刑（九）》“较重情节”、“严重情节”、“特别严重情节”标准的行为并不能适用2016年《解释》的认定标准。而对比旧法，2012年时的量刑标准是受贿金额，那么仅以金额作为标准对比新旧法，新法的法定刑更轻，则应当适用受贿数额3-20万的，处三年以下有期徒刑的标准。

3.行贿罪在被追诉前主动交代，从轻、减轻、免除处罚的溯及力问题

《刑法》第三百（九）十条第二款规定，“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”该条款也是在《刑（九）》中被修改，修改前的规定为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。对比上述规定，可以发现《刑（九）》的规定是限制了对行贿罪从宽处罚的条件，即新法重于旧法。

（一）该条款的适用

在认罪认罚的司法背景之下，量刑之辩往往是有效辩护的重点。而笔者在多起辩护中总会遇到一个司法窘境，即：被告人存在多个从轻处罚情节，但是由于不存在减轻处罚情节，导致无法突破法定最低刑降低量刑档次，存在量刑失衡的情况。因此，协助公诉人、法官找到法定减轻处罚情节是控辩审三方某些时候的共同目标。笔者在办理一起行贿案时，受贿人因为存在自首、立功两个情节而突破十年的最低法定刑量刑，而公诉人亦头痛若为行贿人提出一个十年以上的量刑建议，其断然是不愿意签署认罪认罚具结书的。因此，笔者在提出行贿人具有法定减轻情节时，其非常乐意沟通、研究。

在大多数案件中，具有减轻情节的均会适用。但是，《刑（九）》对于《刑法》第三百（九）十条第二款规定第一句的修改是，“可以从轻或减轻处罚”。这也就意味着，司法机关可能仅适用从轻处罚情节而不适用减轻处罚情节。那么此时，便有必要对该规定的溯及力展开意见，因为旧法是在减轻或免除处罚中选择。一旦适用，则至少是减轻处罚的情节认定。

（二）“被追诉前”的认定

2012年两高出台《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第十三条规定，“刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。”该条规定的存在，将导致目前所有的职务犯罪案件均属于刑法第三百九十条第二款规定的从宽处罚的条件。因为，监委的调查既不属于刑事诉讼程序，也同样存在于检察机关对行贿人刑事立案之前。遗憾的是，现实中司法适用并非如此。一方面对于律师在留置期间会见权的保障，有关机关认为监察调查并非刑事诉讼程序；另外一方面在对被告人是否从宽处罚的法律使用上又是“暧昧”态度。笔者在检索大量案例的基础上发现，部分案件仍适用2012年《解释》的规定认定“被追诉前”，部分案件则不认定。于是便尝试通过时效的问题来解决这一问题。

《监察法》出台于2018年，不论现有任何规定、政策性文件对“被追诉前”作出过何种解释或规定，至少可以确定，2018年以前的行贿行为应当适用2012年《解释》关于“被追诉前”的认定标准。

律师简介

丁泽根 律师

北京盈科（昆明）律师事务所 经济与职务犯罪法律事务部 主任

专业从事刑事辩护、刑事控告、刑事合规业务

致力于“以侦查思维开展辩护工作”

曾任职于云南某市公安局

市局法律人才库成员、实战警务教官

曾因警务技能突出，被公安部抽调赴新疆阿克苏地区执行“国家任务”

荣获个人三等功一次、个人嘉奖两次、集体三等功一次、集体嘉奖两次

从业以来办理多起经典案例:

刘某涉嫌故意伤害罪取保候审

姚某涉嫌诈骗罪取保候审

李某涉嫌非法经营罪取保候审

杨某涉嫌妨害公务罪取保候审

杨某涉嫌危险驾驶罪撤案处理

张某涉嫌洗钱罪撤案处理

张某涉嫌虚开增值税专用发票罪撤案处理

陈某涉嫌诈骗罪不予起诉

张某涉嫌向非国家工作人员受贿罪不予起诉

王某涉嫌妨害信用卡管理罪不予起诉

牛某涉嫌危险驾驶罪不予起诉

李某涉嫌非法经营罪不予起诉

王某涉犯受贿罪判处缓刑

黄某涉犯单位行贿罪判处缓刑

王某涉犯走私国家禁止进出口货物、物品罪缓刑

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