北京兰台律师事务所刑事（北京兰台律师事务所律师名单）

近一段时期，随着疫情防控形势的逐渐好转，复工复产的节奏也在逐渐加快。居家办公，轮替上岗……全国各地的用人单位根据自身的不同情况来调整员工的复工复产方式，做出具体安排。这期间，有关劳动者权益遭受侵害的法律问题也引发了大家的关注。这个五一假期，法报君送出一份关于劳动者权益保障的法律锦囊。你遇到的那些糟心事儿，法律来替你解决。

01

居家办公期间，工资能否按照日常标准按时发放？疫情期间企业缩减工资违法吗？

居家办公期间，企业没用证据证明员工旷工的，工资应当照常发放。

国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》规定，延长2020年春节假期至2月2日，2月3日（星期一）起正常上班。按照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和人社函[2020]46号第十一条的规定，2020年2月3日起一个工资支付周期内企业因疫情防控停工、停产的，劳动者主张用人单位按劳动合同约定标准支付工资的，应予支持。超过一个工资支付周期，劳动者主张用人单位按照其提供的劳动与其重新约定的工资标准支付工资的，应予支持，且该工资标准不得低于当地的最低工资标准；劳动者未提供劳动的，主张用人单位给付不低于当地最低工资标准70%生活费的，应予支持。

02

复工复产过程中感染了新冠病毒肺炎，哪些情形下算是工伤？在上班路上感染是否算是工伤？

根据人社部《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》（人社部函【2020】11号），在新冠肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新冠肺炎或因新冠肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。

而如果普通人感染新冠病毒肺炎，认定工伤的依据主要是《工伤保险条例》中所列举的情形，简而言之就是看是否在工作时间、工作场所由工作原因引起。由于没有明确规定冠状病毒属于工伤的情形，而一般而言病毒有长时间的潜伏期，普通人很难证明肺炎是在工作时间、工作场所由工作原因所得，所以需要个案分析，一般来说认定比较困难。

根据《工伤保险条例》第十四条第六款规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的属于工伤。据此，在上下班路上感染新冠肺炎很难被认定为工伤。

03

以疫情为由，延长新入职员工的试用期，是否合法？

目前对试用期的规定主要规定在劳动合同法第十九条。第十九条规定了法定的试用期限，即试用期不得超过第十九条规定的期限。如果员工的试用期在法定试用期内，经与员工协商一致，可以延长，但最长不应超过法定试用期限。如果员工试用期已是法定试用期限，企业一般不能再对试用期进行延长。试用期能否中止，法律目前没有统一规定，但是在一些地区如江苏、山东青岛，已在立法中作出规定（《青岛市人力资源和社会保障局关于规范劳动关系有关问题的意见》第七条、《江苏省劳动合同条例》第十五条），疫情期间的情况可适当借鉴上述关于试用期中止的规定。所以在此次疫情期间，在企业与劳动者达成一致的情况下，可以将试用期进行延长，但一般不能超过法定试用期的期限。

04

以疫情为由，已拿到录用通知的员工被通知取消录用，是否合法？

用人单位已向劳动者发放录用通知并明确报到时间，但因延迟复工、交通管制、区域封锁、自我隔离等疫情防控措施导致拟录用劳动者不能按照原定时间办理报到手续，不建议用人单位以此为由取消录用。

该行为尚不受劳动法以及劳动合同法的约束，根据劳动合同法第7条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据劳动合同法第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但是，用人单位发出录用通知属于单方法律行为，对用人单位具有约束力。因此，从诚信以及用人单位公信力的角度，用人单位不能以此为由取消录用。

第一，存在承担缔约过失赔偿责任的法律风险。根据合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。如果以疫情防控取消录用，用人单位存在承担缔约过失赔偿责任的法律风险。缔约过失责任的赔偿范围既包括直接损失，也包括可得利益损失，其中可得利益损失的赔偿范围应综合考虑缔约过失责任人的获益情况以及合同相对方的交易成本支出等情况。与被确诊感染或疑似感染新冠肺炎人员不同，上述疫情防控措施下用人单位和劳动者对于办理报到的时间是能预期的，并不必然导致原先双方缔结劳动关系目的完全无法实现，特别是因延迟复工导致的。

第二，违背诚信原则。用人单位与劳动者已经通过录用通知确定入职的时间，双方已经达成关于签订劳动合同的合意。用人单位因延迟复工、交通管制、区域封锁、自我隔离等疫情防控措施导致拟录用劳动者不能按照原定时间办理报到手续而取消录用的，有违诚实信用原则，不利于用人单位的长远利益。

因此，建议用人单位可通过与拟录用劳动者协商变更入职日期等多种方式解决此问题。

05

员工不幸感染，单位能否以此为由与其解除劳动关系？

一般情况下劳动合同不可以解除，企业应依法履行合同，但劳动者被依法追究刑事责任的除外。北京市人社局《关于进一步做好疫情防控期间本市人力资源和社会保障相关工作的通知》要求，对新冠肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或者采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的职工，企业应当视同提供正常劳动并支付其工资，不得解除劳动关系。

06

员工感染新冠病毒肺炎被隔离期间劳动合同到期，劳动合同能自动终止吗？

劳动合同不能自动终止。人社部2020年1月24日发布的《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型管状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系的通知》规定，在劳动者因感染、疑似感染或密切接触新型冠状病毒隔离治疗期间或医学观察期间、政府实施隔离措施或采取其他紧急措施期间劳动合同到期的，劳动合同分别顺延至医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。

07

湖北籍劳动者疫情期间在薪酬待遇上被区别对待，甚至被辞退，这样做合法吗？

这种做法显然不合法。根据劳动法、就业促进法，国家保障劳动者公平就业，反对任何形式的就业歧视。用人单位以劳动者地域不同为由解除劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，应承担相应法律责任。

08

因疫情原因导致劳动者无法申请劳动仲裁的，怎样处理？

受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，也可相应顺延审理期限。

特此鸣谢：

北京中永律师事务所律师王亮

北京兰台律师事务所律师、合伙人程阳

北京兰台律师事务所实习律师鞠海燕

来源：法制日报（作者：张博 漫画：罗琪）