北京做过检察官的刑事律师（北京检察官培训中心）

2022年，中国政法大学阮齐林老师从教40载荣休，阮老师的为人、为师、为学，已经成为刑法学界的独特风景。本期推送阮门学生、北京植德律师事务所合伙人李斌律师与阮齐林老师的对谈整理，以飨读者。

阮齐林

中国政法大学教授

目次

一、 修学与教学

（一）为什么学刑法？

（二）如何成为教师？

（三）刑法的重点问题

（四）授课的个人风格

二、法学教育和法律实务有何不同

三、教学生涯最大的成就

四、法学教育和司考培训的不同

五、检察机关挂职经历的影响

六、我国刑法的精细化量刑特点

七、年轻律师作刑事辩护要注意哪些问题

八、 法学学子的幸福观应该如何确立

修学与教学

（一）为什么学刑法？

说起我们这代刑法学人当时选择刑法专业的原因，多半是时代形势所然，我自己则是稀里糊涂。我是1978年头一届上的西南政法学院法律专业，到二年级时我国第一部刑法典（七九刑法）刚好颁布。学校当时的教学重刑轻民，小组讨论课也大都是讨论刑法案例。因此也给我们造成刑事法最重要的印象。当时学校里教学力量最强的是刑法和刑诉法，这和我国历史上把法律当作专政工具有关。学校里刑法、刑诉法的课安排得也非常多，分配给刑法160学时，总论80学时由邓又天老师讲授，分论80学时由赵长青老师讲授，考前由伍柳村老师进行串讲，那是我第一次听到共同正犯、教唆犯二重性的概念。

不过，大学毕竟是普适性的教育，刑法虽然学得多一点，但最终决定专业方向还是报考研究生。大学毕业后也曾想过参加工作，当时包分配，工作非常好找，各地政法口单位也非常欢迎法科毕业的大学生。但想到学业到此为止还是心有不甘。所以就报考了北京政法学院刑法专业曹子丹老师的研究生。报考北京政法学院一是因为城市，小时候在北京生活过一段时间，还想回来看一看；二是北京政法学院不要求复试，我不太喜欢复试的压力，千里迢迢去复试，奔波之外还有不通过之虞，不爽，于是就选择了程序简单的北京政法学院。

（二）如何成为教师？

北京政法学院1984年升格为中国政法大学,而我是1985年研究生毕业。那个时候大家都不愿意留校教书，当时我也认为法官才是法律职业的正途，本想去法院工作。可刚刚升格的中国政法大学正要扩充师资，我们就被江平校长强留下来。我校1985届的十三位研究生中五六个同学最后留下来任教了。我现在回想起来觉得虽然教师这份职业不是出于主动选择，却是符合自己天性的。如果选择其他道路可能会更艰难，那就是不可知的命运了。

当时刑法专业的学生除了我还有顾永忠，都被留下来了。其他专业留校的同学有赵旭东，肖胜喜，洪道德、杨仁家。其他同学死活不愿留校，学校也没办法，只好放他们走。

我是1982年7月毕业，当年就留校任教，刚开始是教本科生。教研室想安排我教古代刑法，我说刑法史实在是教不了，然后就教外国刑法，因为还懂一点英文，所以就给学生讲英美刑法的选修课。此外刑法教研室的每个人都要讲中国刑法，所以当时讲的就是英美刑法和中国刑法两门课。

有言道“人生识字糊涂始”，对我则是“人生教书糊涂始”。刚开始教书的时候有个非常深刻的教训：当时因为刚毕业，被安排先给函授的学生讲课，函授班的特点是一去就是三五天，单讲刑法总论，上午4小时、下午4小时，有时候晚上还有几小时，课程相当密集。当时我去的河北通化教函授，但没提前备课，想着去了之后晚上备课，第二天讲。去了之后我才发现这种方式讲刑法总论根本办不到，备课备不过来，当时我讲课就讲得特别狼狈，这才让我体会到提前备课的重要性。

好在那时是函授，学员对课程质量的要求也不高，所以我也算是勉力应对下来。这件事给了我教训，以后就注意讲课前要认真备课。新手如果不作准备就讲课，至多能讲20分钟的内容，再往后就是不知所云了。

之后，每遇到年轻教师留校任教，我都要特别叮嘱要在第一学期踏踏实实地备课，把每周所有的时间用在备课上。顺利讲完第一学期的课是极不容易的，千万不要轻视，临阵磨枪是不行的，到讲课的时候是绝对要吃苦头。

对于教学生涯的开始，我认为年轻教师还是要由老教师带比较好一些。年轻教师在做博士时就可以作好准备，先给老师做助教，留心老师如何讲课，认真做好笔记。几轮助教做下来自然会对如何讲课有些认识，以后自己在上课的时候根据老师讲述的结构和内容，再结合自己的所思所想，就不至于不得要领、言之无物。

讲课不是念书，所以拿到教材以后就要抓住重点，有些内容不需要讲，学生自己看书即可了解。但精要所在则须仔细讲。能否抓住重点决定了讲课的成败。如果是学生自己看书或者凭常识就能知道的东西，你再讲半天就没有意思了，学生也没有收获，因为这和他的知识结构是相同的。学生需要老师讲授的内容正是难以从书本上看出来的。老师也需要经过多年的教学、实践、学生提问和考试，才渐渐了解哪里是真正要讲的东西，如何细讲学生才能明了。这对于年轻教师而言，可能需要摸索很久，所以教学确实应该师承，这就把自己摸索什么该讲、什么不需要讲的阶段跨越过去了。

（三）刑法的重点问题

讲授刑法的重点首先在于刑法理念。刑法首先要强调罪刑法定原则，强调刑法不是鼓励动用刑罚的法律，而是限制刑罚权、约束公权力的法律。刑法不是生杀予夺之法，而是限制、规范刑罚之法。

刑法中的重点问题还在于责任主义。具体有：

第一是行为责任，即人只对自己的行为负责，因为只有他的行为才能对外界发生影响，才能产生危害，具有社会危害性，才可能构成犯罪。

第二是个人责任，一人做事一人当，不能株连，这是基本的原则。人只能因其行为，而不能因其亲友关系、人际关系或者他所属的团体受到惩罚。在此意义上，我认为单位犯罪应该受到很大的限制，我国刑法认为犯罪有个人和法人两个主体，我认为这是对刑法传统的背离。

第三是罪过责任，或者称为主观罪过责任。也就是《刑法》第16条规定的，客观上造成了损害结果，如果没有故意和过失，而是由于不可抗拒、不可预见的原因引起的，不认为是犯罪。罪过责任原则本质上就是反对客观归罪。不过，现代刑法已经由主观罪过责任原则渐渐发展为期待可能性，或者说由主观“知不知”转移到客观情境下“能不能”的问题。如果说行为人知道，但是办不到，刑法也不能强人所难去追究刑事责任。

罪刑法定、责任主义原则都是刑法的核心问题，也是宪法性的原则。是刑法教学中要和学生要特别强调的。由此引申出了共同犯罪的立法体制问题，单一共犯制合适还是分类共犯制合适？如果从体系性来讲，分类的共犯制更为符合刑法适用的逻辑：人只有实施刑法禁止的行为，也就是分则条文罪状规定的行为才应该受到刑法的惩罚。其他没有实行行为的人，可能是因为对实行犯实施的帮助或者教唆构成共犯。但构成共犯和自己亲自实施刑法禁止的行为，这毕竟是不同的，要有不同的对待。

律师辩护也会涉及共犯问题。首先是实行犯罪者是否构成犯罪？其后才是犯罪实行的帮助、教唆是否成立共犯。构成共犯也要符合主观罪过原则，即应该主观上知晓他人实行的犯罪行为，才能够对他人的犯罪行为承担共犯的刑事责任。此外也要求他的行为符合共犯的客观条件，即对他人犯罪实行起到了促进作用，影响到犯罪结果。这些我认为是刑法的基本观念。

刑法学技术性的概念其实就是“构成要件”。从日本东京大学访学回来以后，我对四要件的犯罪构成理论是持彻底的否定态度。我认为构成要件就是罪状。只有行为人的行为符合了分则的刑罚法规处罚的前提，也就是符合罪状的全部要素，才应令其承受分则条文的惩罚。至于罪状或构成要件要素该怎么划分？两分可以，三分也可以。两分就分为客观性要素和主观性要素，那是分则罪状要素的分类、解析问题，不是总则问题。总则只是出于教学上的方便对分则的罪状作构成要件的技术性分析。其实我国刑法学教材都是把罪状放在分则概论里阐述。

我们在教学上对刑法总则非常重视，这也是必要的。因为学生时代应当重视法学素养的教育，着重刑法观念、价值观的教育。至于那些刑法分则问题，怎么去分解各罪罪状，怎么解释罪状，可能涉及以往的司法先例，如司法经验、司法解释等等。学生将来从事法律职业的时候，有大约十年左右的职业养成期，可以慢慢学。所以刑法教科书可以把总则放在重要的位置上。

进入法律职业后，则是分则更重要。我以前在检察院挂职时就说过，要“法办”某人某事，就得看有没有一个分则条款能够套得上，套不上就必须放弃，套得上才能够起诉。就这么简单。在刑事诉讼中，分则刑罚法规是公安据以立案的条文或者叫罪名，也就是检察院予以起诉的条文，也是法院予以判罪的条文。分则的理解与适用涉及定罪以及可资适用的法定刑。

接下来才涉及量刑辩护，有没有立功，有没有退赃，是坦白还是自首，是从犯还是主犯，是未遂还是预备还是中止，这样的一般性的问题，所以说技术性的问题其实就是罪状，也就是构成要件的概念。

在单位犯罪方面，现在最高检也在开展涉案企业合规。其实也是想把单位犯罪和个人犯罪独立开，根源在于我国单位犯罪的理论其实将单位的法定代表人、两责人员犯罪约等于单位犯罪，认为单位的意志已经自然而然体现了。

（四）授课的个人风格

我授课的时候肢体动作比较多，这可能与我的个性有关，我印象深刻的是上幼儿园中班的时候，老师给我的评语就是说话时好“指手画脚”。我可能就是生来说话的时候要借助身体动作，也可能是我讲问题沉浸以后情不自禁地和同学互动的过程。在网络上讲课就不可能这样。现场讲课的时候可能还有对同学现场提问进行答疑解惑，特别容易想把自己的观点很好地传达出来，讲着讲着人就动作起来了，五官都在传情达意，然后也在帮助表达，肢体动作也是个性的流露，所以如果要是有的时候讲话，手脚不让动的话，就觉得特别别扭。

法学教育和法律实务有何不同

法学教学和法律实务确实有很大的区别。法学教育，尤其是本科生，还是注重观念和素养的培养。但是到了将来从业的时候，他肯定是要了解分则的规定。甚至于将来律师法官都要走专业化的道路，比如专门做知识产权犯罪的案件，专门做网络犯罪的案件，专门做贪污贿赂方面的案件，专门做金融犯罪的案件。中国法务市场这么大，某一领域做得好就不得了了。

当然，深耕一个领域也需要付出相当的努力。要了解法律制度的过去和现在，要了解刑法的规定，还要了解相关的前置行政法、金融法、经济法的规定，要了解积累多年的判例，就这一点而言检索能力很重要。法官最显著的特征就是办公室都有一面大书架，放着历年的判例和法规汇编，便于随时查阅。

作为受过法学教育的人，如果从事法律职业的话，起码有10年养成期。比如说就以主持人李斌律师为例，研究生毕业后读博士的同时去了检察院工作，一开始起码要做5年的书记员，跟着“师父”后面干，学习处理程序问题和实体问题的方法，每当研究案子的时候都能听到领导的指示、同行的见解、师父的看法。有了5年书记员的经历，然后再当助理审判员或者是助理检察员，其间虽然有的时候能独当一面，但是还是比较稚嫩的。在10年养成期之后，就是敢拿主意的司法人员了。

律师成长过程可能更慢。因为法院、检察院还有师傅带徒弟的体制，法官、检察官对安排的书记员都有传帮带的过程，可以说是经老法官、老检察官手把手地教了10年。但律师往往没有人给他手把手地去教，都是自己摸索着来，也有的跟着师父做，但是这从案件的数量到受关注的程度就完全不同了。师傅看你灵性好一点的可能就多教一点，灵性不是太好的，师傅也懒得多教，那就差别很大。

所以说法学教育和法律实务不能等同。法学教育只是基础，重在法律素质、分析能力、大数据检索能力和写作能力的培养。走向法律职业以后就完全专业化了。而且也正是有这样专业领域的积累，律师才能够做得好，尤其是中国，14亿人法务市场太大了，因此法律职业的大方向应该是专业化或专门化路线。

教学生涯最大的成就

教书40年最大的成就还是有人数众多的学生或听者、读者。作为教师，听课的人越多，我觉得贡献越大。因为教师的职责就在于传道授业。我影响的学生多，很大一部分是因为司法考试辅导，其实是正业之外的副业。正业就是在法大教书，按照学校的工作量分配给在校研究生、本科生讲课，这跟其他老师没有什么差别，要说有差别可能就是听课的班大一点。在司法考试辅导而言，受众就非常地广泛。有时遇见法官、检察官、律师，他们会说当年备战司法考试时，看过我的辅导书，听过我的辅导课，我十分欣慰，特有成就感。尤其是到了退休的年龄，教书的职业生涯告以段落，我觉得值了，我的职业生涯很充实，没有枉为教师。

在这一点上，我觉得做老师比做法官影响面更大，司法考试辅导最早是律师职业资格考试（以下简称“律考”）。我记得在出国访学之前，1988年我就讲律考辅导。后来因为去日本访学中断了。1994年春天回国以后，因为之前律考辅导反响不错，有的教培机构马上邀请我去讲司法执业资格考试（以下简称“司法考试”）。司法考试从1994年讲到2014年，大约有20年时间，每年应该有数以万计的受众（包括听课学员、书籍音像资料的读者），能够让这样庞大的受众群体受益，帮助他们取得司法职业资格，也可以讲，我不枉为教师。

法学教育和司考培训的不同

从律考到司法考试，中国政法大学历来是考试辅导的重镇。后来有些老师除了在法大办的辅导机构执教，还到校外的司考培训机构讲课。在司法考试辅导领域，有许多来自法大的辅导教师，其中涌现出不少“名师”。这可能有传统的影响，是一种老带新的传承。也可能跟法大讲台竞争性强有关。

法大主教学楼“端升楼”一进门就悬挂着“课比天大”的牌匾，法大的老师讲课可能跟北大、清华还不太一样，因为学生太多，一个年级大概有2000个学生，这需要分班排课，分出数个甚至十余个教学班，这就不可能是一个教师授课，可能由十个教师分头教。同样的课程、同样的时间，十个老师教不同的学生、不同的班级，这对老师的压力很大。如果某一位教师讲课效果不好，学生就会用腿来投票，跑到别的教师那里听课去了。无形中，法大教师授课有点同台竞技、打擂台的味道。“课比天大”，要在法大讲台上站得住，就必须把课讲好，讲不好就站不住讲台。有的学校可能没有这种问题，比如北大法学院一个年级可能就一二百学生。一两位老师就教下来了，没有太大的压力。

另外，因为法大同年级同课程的考试题是统一命题，期中、期末考试题可能是委托某位任课教师出，甚至是委托不授课的教师出，流水判卷评分。这就要求教师授课时不能自说自话，授课时不仅要考虑到自己善于讲什么内容，学生喜欢听什么内容，还要考虑将来考试的效果。教师只是讲课的人，但不是考核的人。考核标准较为客观，如果光捡好玩的讲，学生听得也高兴，到时候考试的时候可就稀里哗啦。这导致法大的教师讲课压力比较大，也认真负责，因为授课情况和考核方式迫使他必须努力地站住讲台。

法大统一考试的标准适应司考辅导的模式。司法考试也是统一出题，因此要求教师根据考试大纲、内容进行针对性辅导。在法大的教学环境里无意中造就出了这种教师“被考试”的能力。

早先法大的教研室都有集体备课的习惯，每学期开课之前，集体备课会划定讲授的范围和必须讲的内容，同时也就意味着划定将来考试的范围。这样老师必须在集体备课的范围内讲授，如果不在范围之内，或者讲得不着要领，或者漏掉重要的内容，学生考试就会出现问题，导致整个教学班级的平均成绩偏低。这种方式也有不好的一面，对老师的教学束缚比较大，因为必须要考虑划定的授课范围和主流观点，这让老师的自由发挥受到影响。教师就不能多讲自己独特的观点或者是自己得意的创见，因为这可能跟考试没关系，或者不是标准答案。

现在来看，应该说法考培训还是对法学教育起到很大的促进作用。因为不管是来自于哪个学校的学生，最终都要参加法律职业资格考试，好的学校通过率高，清华除去一些因为想出国不参加考试的同学，通过率基本就是百分之百，法大一年通过率是百分之五六十，但是第二年真想过的话一般也都能过。这不失为客观衡量各个学校教学水平的标尺。当然通过率与学生自身的能力有关，好学校的学生应试能力强，一点就通，甚至无师自通，有这样的原因。但是，总的来说司法考试还是能反映学校的教学水平和学生的应试能力。

应该说司法考试对整个法学教育的规范统一起到了很大的作用。因为我国法学教育是一种爆炸式发展，原来才几所政法院校，后来因为建设法治社会的需要，以及法律教育投入要求非常小，后来就发展到600多个政法院系了。这种爆炸式的增长也导致师资紧缺，当时硕士研究生甚至本科生毕业后就直接教书了，有的没有被导师手把手地传授过授课经验，有些其实就是拿一本教材在课堂上念。这样的法学教育必然是良莠不齐的。在教学质量差的院系，一多半学生都难以通过司法考试，无法从事法律职业，司法考试通过率对他们就是考验。司法考试使得各个法律院校的法律职业教育终于有了方向和目标。

此外，司法考试命题单位也确实精挑细选了各个专业最优秀的老师去命题，这些老师的观点就起到了导向作用。学生自然会去阅读命题老师的教材，在听本校老师的课之外，还会去听司法考试辅导课。因此，法考培训对中国的法学教育来说，尤其是对那种爆炸式增长的法律院系迅速扩招的这部分学生来说，对他们水平的提高起到了相当大的作用。

好学生自驱力、学习能力都很强，平时学习不需要老师费心，写论文的时候也不太需要老师多修改，每个老师可能都希望遇到这种不用费太多心思的学生，但是现在每年参加法考的人有数十万之多，通过法考的人有万人之多。司法考试就起到了标杆的作用，以目标为导向，使我们的法学教育进一步统一标准、拉齐水平，输出合格的应用型人才。

检察机关挂职经历的影响

在检察机关挂职对我的教学和研究工作影响非常大。最初是在北京市朝阳区检察院挂职，基本上一星期去一两天，内容类似于医生坐堂问诊，也就是办案检察官来问工作中遇到的新型疑难案件。因为北京的案件数朝阳区、海淀区、丰台区最多，朝阳区的案件是第一多的，也是最前沿的。所以在大量案件讨论过程中会发现教学的内容和实务中需要解决的问题确实不完全一致。

办案子才会发现，盗窃罪、诈骗罪、贪污罪适用中还有这么多问题。相比司法实践遇到的问题，学校教学的书本是滞后的，法条也是非常抽象的东西，但在一线疑难案件的讨论中都是直观、新鲜的问题。通过这种讨论也能了解到办案人员的看法，上检委会讨论的时候还能听到其他检察官的意见以及复杂的利弊权衡。这些单纯从书本出发确实是很难掌握的。

此外，我教的科目也比较杂，中国刑法以外还教日本刑法，还有研究生的国际刑法。这使得我能以比较的视角看待中国刑法理论和制度，这对检察官也有启发的作用。实践中提出的问题对我的研究也有很大的促进作用。所谓“判例是推动学术的火车头”，确实如此，帮助司法解决疑难案例才能真正促进理论的发展。

根据我的经验，公安和检察对案件的看法和思维方式基本上比较一致。检察院曾经对办案人员决定起诉的案件不怎么干预，但对不起诉的案件要经过检委会研究同意。疑难案件要由承办人向处里汇报，再带着去上检委会，会上有的也有分歧。其中我发现一点：检察官、法官认为有问题的地方，可能律师没看见；律师认为有问题的地方，法官、检察官却不以为然。我们评价律师水平，也是看他能不能戳中公安和检察官担心的地方，如果说到点子上，办案人员就会认真地去和他讨论。

因为从专业和经验的角度讲，应该说法官、检察官比律师还是有一定优势。一是因为法检分工细，对不同案件分到不同的处进行处理。负责治安案件的专门处理打架斗殴，寻衅滋事的案件；负责经济案件的专门处理生产销售伪劣产品、知识产权的案例，使得办案人员能够积累经验、提升专业性。

二是因为办案人员在同一岗位时间长。先是当书记员看师傅办案，后是本人亲手办案，对于同类案件可能有着十年以上的丰富实践经验。甚至到了嫌疑人一张嘴就知道他要说什么的地步。这一点就比律师更有优势，不会有人把案子分好类，送给律师办。律师可能有时打刑事官司，有时打离婚官司。已经奠定了江湖地位的名律师可以挑选案子，有些大律所可能有专业分工，但是对很多还没有扬名立万的年轻律师来说，选择的余地就不大，来的案子都得做。这样一来在某一类专门案件上，律师的经验积累就不如法官、检察官。

此外，有时检察官、公安会在一起案件上投入半年做前期工作，还会进行大量的沟通，包括补充侦查，检察院内部承办人和处里沟通，甚至还会去法院沟通。律师从接手到起诉的时间短，很难比办案人员了解的情况细，特别是有先例的情况。办案人员还会有自己的办案方式和流程。如果律师没有经验，新手对老手，说些不着边际的东西，这就不能平等对话。所以经验非常重要，如果之前办过几个案子，律师就能把握案件焦点，提出的意见就不一样，沟通起来也就不一样。

司法实务其实是一种习惯和经验的积累，在英美法就是遵循先例，我国虽然不说遵循先例，但法官、检察官头脑中也积累了大量的经验。律师想追上法官、检察官的经验优势，就要依靠检索。

第一是检索相关法律规定，包括司法解释、批复等等。第二是检索相关判决，包括指导性案例、典型案例和大量类似案例，了解类似情况都怎么处理，（有罪与无罪）比例是多大？理由是什么？第三是检索学者的观点。法官、检察官只相信律师有什么根据？（这根据）一是法律规定，二是同类案例普遍性的结论，三是学者观点、学说、理论，这些才能作为辩护的根据，而不是（辩护人）自己的想法。只有进行了充分检索，才能了解这类案件目前处理的现状，才好去和当事人沟通，不定罪的概率是多少，定罪的概率是多少，定罪的话判刑是多少，要心中有数。

我国刑法的精细化量刑特点

我国刑法最大的特点就是量化，一是定罪的量化，盗窃要数额较大，故意伤害要轻伤，危险驾驶要求血液酒精浓度80mg/100ml，入罪标准明确，以便和治安处罚、行政处罚划清界限。二是量刑的量化，这其实是由司法人员推动的。在1979年刑法的规定相当简约，和日本刑法典非常像，总则就89条，分则103条，多数罪名的法定刑都只有一档两档，很少有对加重犯量刑的具体规定。这意味着法官有相当大的刑罚裁量空间。但这之后就出了大量的司法解释，开始对量刑进行具体化规定。到1997年修订刑法典时，这些关于量刑的具体司法经验就被法典化，抢劫罪、强奸罪、拐卖妇女儿童罪的各项加重情形被吸收到刑法典中。

这就使我国的（1997修订后）刑法典有两个特点：第一，加重犯规定多；第二，加重的主要依据是数额和结果，例如盗窃罪，数额较大的判处3年以下有期徒刑，数额巨大的判处3年以上10年以下有期徒刑，特别巨大的判处10年以上有期徒刑，然后司法解释又将数额巨大和数额特别巨大进行量化。就导致了最常见的侵犯财产犯罪（如盗窃、诈骗、抢劫、抢夺、敲诈）和侵犯人身犯罪（如伤害、强奸、猥亵、杀人），都有非常具体的量刑标准，都是根据数额加重或者是结果加重（刑罚）。

中国刑法除了加重犯规定多以外，还有一重限制，那就是（犯罪人）在没有法定减轻处罚情节时，法官没有减轻处罚权。例如，诈骗数额50万以上的，（法定最低刑）就是10年以上，要想减轻处罚，必须有法定减轻处罚情节，比如说自首、立功、未成年、从犯、未遂等情节，此外法官没有减轻处罚权。在此基础上，法院又发布规范化量刑指导意见，在各档数额门槛上，（规定）每增加多少元（犯罪金额），刑罚增加多少，进一步把它细化。

我国量刑非常精细地法定化，其结果就是法官失去（酌情）量刑权。我国法官可能是全世界法官中量刑裁量权最小的。同时，检察院还要提量刑建议，进一步限制了法官的量刑裁量权。

我对此是持反对意见的，案子千差万别，应该给法官较大的自由裁量权，否则难免出现个案处理结果的僵化。例如，许霆案，深圳机场的梁丽案等。这些人无罪吗？有罪，只不过可能是三五年的罪罚，而不是十几年甚至无期徒刑。于欢案也是一样，于欢（被）判处无期徒刑，舆论哗然，后来判他5年，大家就觉得可以接受。

这些案件不是定性有问题，而是僵化的规则限制了法官的量刑权。我写文章指出以数额为依据的加重犯规定必定造成不合理的（量刑）判决。尤其是在通货膨胀的背景下，贪污罪、受贿罪10年以上的（犯罪金额）标准（曾经）一度是10万元。还有入户抢劫，直接就是10年以上，这样实在是有悖天理人情，没有合理性。但是他不能不依据法律规定判刑。所以我那时建议说，（法院）认为在法定刑范围内判罚确实过重的，经省高院审委会研究可以减轻处罚，将酌情减轻处罚权下放到各省高级法院。

同样（犯罪）数额的案件情况千差万别。所以必须考虑到普遍性和特殊性，每个案件都有不一样的地方，而特殊性只有接触到个案的法官才能把握。

现在的量刑规范化指南，使得法官倾向于照本宣科，照着（量刑）表格来。所以在量刑问题上，需要法官要有担当才行，需要人的一颗良心来度量。这让我想起了去韩国法院访问时看到他们宣传片起起首：“法官依法律凭良心（断案）”。我们提天理、国法、人情，其实也是同理，天理和人情其实就是良心。量刑规范化中存在酌定情节法定化的现象，例如退赃、坦白等情节，法官自己可以酌情掌握，就没有必要法定。对从轻情节的酌情把握是法官的基本素养（和权力），这是在法学教育和长期的司法实践中形成的能力。

年轻律师作刑事辩护要注意哪些问题

从实体角度讲，第一，要了解指控的刑法分则条文，这涉及定罪问题。需要研究本案的行为和条文规定的构成要件是否吻合，在哪个要件上不吻合，或者不符合重罪的构成要件而符合轻罪的构成要件，这是研究的起点。辩护没有必要面面俱到，只要找到一个构成要件不符合，就可以否定定罪。

第二，如果发现构成要件都吻合，定罪不存在问题，那接下来就要考虑罪轻辩护。检索类似案例一般判多少年，然后寻找各种从轻减轻情节。共同犯罪中需要判断委托人是否构成共犯。

第三，在最近的专家论证中发现了一个常见的问题：辩护人不针对起诉的事实和法律根据去辩护，而是按照当事人的说法又编了个说法，认为不构成犯罪。辩护本应该指出检察官指控中的具体问题，对（指控的）错误进行反驳，而不是脱离起诉，在没有证据的情况下自己编造故事。这只能让委托人听得舒服一点，起不到实际作用。

此外还存在共犯违法所得的没收和追缴问题，徐翔操纵证券市场案中全部共同犯罪涉及金额的可能是100多亿，但是他自己得到的只是其中一部分，比如60个亿，但是要对徐翔追缴全部犯罪所得的话，我觉得是对“部分行为全部责任”的误读，因为刑法第64条对违法所得限定在个人违法犯罪所得。尤其是在传销、非法集资、非法吸收存款的案件中，如果要求每个人都对总额负责，都要追缴，否则就算退赃不干净，这种做法是存在问题的。这是值得研究的，同时也希望通过律师的努力，推动司法中出现指导案例，明确这些问题。

法学学子的幸福观应该如何确立

我兴趣爱好丰富，这主要是因为本人还是好动好玩，其实以前我还踢过足球，还是中学校队的。小时候受哥哥影响还学会了下围棋，水平也还可以。也有后来居上的，让我印象特别深的是陈泽宪，我们是大学同学，陈泽宪入学的时候（好像）还不怎么会下（围棋），但是两年以后我们两个班比赛，最后一盘他对阵我们班最厉害的一位业余三段同学，我们都以为胜券在握，但结果陈泽宪却赢了，这就是天赋。

我对律师朋友和体制内朋友的忠告是一定不要把一切都寄托在工作上，而是要享受生活。工作（或职业）如果和自己的志向、兴趣一致，当然是乐趣。不是人人都会从（工作）中感到乐趣的。这时就需要另有自己的寄托，另有自己的欢乐。这样对工作中的挫折就能看开了，升职晚、被领导批评确实让人难受。但如果这不是你全部所在，而是另有寄托，另有生活中充实的内容，就可以泰然处之。无欲则刚，宠辱不惊，反倒能够处理得非常自如，在工作中顺风顺水。

在法院、检察院成为员额，还是做到厅长、院长，这没有止境。要把名位看得淡一点，处理起来才能更加从容。一定要注意把自己的快乐寄托在家庭生活中，寄托在朋友中，在日常生活中找到自己的乐趣，享受过程，而不是结果。