刑事辩护新出现的问题（刑事辩护的思路与要点）

两高两部对1999年印发的《关于取保候审若干问题的规定》进行了修订，并于2022年9月21日正式发布。

新规定共六章四十条，对取保候审的一般规定、决定、执行、变更、解除、责任等方面作了规定。

新规定明确对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人，应当适用取保候审，将旧规“可以取保候审”变成了“应当取保候审”。向前一小步，文明一大步。这无疑展示了人性司法温情的一面，如此这般在实务中也更具可预测性和可操作性。

诚然，能否取保候审的关键不是“可以”，也不是“应当”，而是司法机关工作人员对“采取取保候审足以防止发生社会危险性”的认定？

有人担忧这“刀把子”（自由裁量权）掌握在他们手上，“取保难”依然“不增不减”，很难得到有效突破和改观，因为“采取取保候审足以防止发生社会危险性”中之“社会危险性”是可以任意解释。

我们都知道，强制措施与刑事诉讼是手段与目的的关系。未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪。强制措施的功能不是对犯罪行为的处罚，而是保障犯罪行为接受法律评价。

在刑事诉讼过程中，司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，依据已经发生的行为，或者已经存在的事实，对将来可能发生的行为所做出的预测——犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性，进而作为对犯罪嫌疑人、被告人适用的强制措施可能出现的结果所作的一种风险评估，这个评估的结果就是“社会危险性”。

其实，强制措施取保候审所涉及的“社会危险性”，结合刑诉法相关规定，我们不难发现“社会危险性”的诸多具体表现：

例如：“可能导致其再次实施犯罪的场所”、“可能导致其实施毁灭证据、干扰证人作证等妨害诉讼活动的场所”、“可能对国家安全、公共安全、社会秩序造成不良影响的活动”、“与所涉嫌犯罪相关联的活动”、“可能妨害诉讼的活动”、“其他可能妨害取保候审执行的特定活动”、“保持联系方式畅通，并在传讯的时候及时到案”、“未经执行机关批准不得离开所居住的市、县”等等。

综上，社会危险性包括但不限于：

1.再次实施犯罪的可能，或者继续犯罪的可能；

2.犯罪嫌疑人、被告人伪造、变造、隐匿或者毁灭各种涉案证据的可能；

3.以不正当之手段影响司法工作人员对案件的公正处理的可能；

4.影响证人、翻译人、鉴定人向司法机关提供证言、鉴定的真实性，以及同案共犯向司法机关所作供述的真实性的可能；

5.通过唆使、指使他人实施上述行为以使侦查或审理不能正常进行的可能；

6.打击报复、骚扰被害人、证人、司法鉴定人员，以及他们的近亲属的可能；

7.外逃、躲藏的可能。

以上情形可能性越大，取保的机率越小。反之，犯罪嫌疑人、被告人存在无罪的可能、自首，重大立功，非主犯、非累犯、非暴力性犯罪、初犯、偶犯、胁从犯、得到被害人谅解、和解、单位犯罪、过失犯罪、正当防卫、紧急避险、认罪认罚等等在一定程度上可以说明，或者足以说明，采取取保候审足以防止发生社会危险性的，则应当取保候审。

新刑诉法解释第三百五十条规定，人民法院应当将被告人认罪认罚作为其是否具有社会危险性的重要考虑因素。被告人罪行较轻的，采取非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的，应当依法适用非羁押性强制措施。

此条规定简直就是倚天屠龙剑啊！

此条规定有两点值得一道。

一是惟有“认罪认罚作为被告人是否具有社会危险性的重要考虑因素”于法有据；

二是该条早已泄漏天机——采取非羁押性强制措施足以防止发生社会危险性的，应当依法适用非羁押性强制措施。

该条规定是新《关于取保候审若干问题的规定》的核心条款的“原浆”条款，“可以”变“应当”早已经在路上......