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——金友建筑公司诉张掖市政府行政复议决定案

【裁判要旨】

1.行政复议中的变更决定与行政诉讼中的变更判决具体适用存在不同

行政诉讼中，考虑到司法权与行政权的关系，人民法院只有对行政处罚或者涉及款额的其他行政行为才具有变更权，而行政复议是行政系统内部监督的一种方式，复议机关可以对任何行政行为依法变更，体现出行政监督的性质。

2.违法转包情况下的工伤保险责任主体

用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

【裁判文书】

甘肃省高级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）甘行终7号

上诉人（原审被告）：张掖市人民政府

委托诉讼代理人：王某，甘肃重光律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：甘肃金友建筑工程有限公司

被上诉人（原审原告）：关某，男，汉族，住甘肃省高台县，

委托诉讼代理人：殷某，甘肃河西律师事务所律师。

上诉人张掖市人民政府（以下简称：张掖市政府）、甘肃金友建筑工程有限公司（以下简称：金友建筑公司）因关某诉张掖市政府行政复议决定一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2020）甘02行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院经审理查明，2018年3月，金友建筑公司承建高台县湿地新区滨河明珠商住楼建设项目。同年6月，金友建筑公司与赵某签订分项承包合同，将该工程及地下车库以包工不包料方式承包给赵某施工。2018年9月15日，赵某招用关某在该工程务工，赵某与关某约定了每日报酬。关某工作由赵某负责考勤。2018年10月4日上午6点50分许，关某驾驶摩托车在高台县城关镇规划2号路高台县第二中学门前由西向东行驶时，与第三人驾驶的电动车发生碰撞，造成关某受伤、两车损坏的交通事故。经交警部门认定，关某不承担责任。关某受伤当日入住高台县人民医院治疗，诊断为右侧腓骨骨折、右侧桡骨骨折、右足软组织撕脱伤。2019年3月，关某向高台县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，该委作出高劳人仲案（2019）第9号仲裁裁决书，认定原告与被告之间不存在劳动关系，后关某向高台县人民法院提起民事诉讼，高台县人民法院作出（2019）甘0724民初921号民事判决书，判决关某与金友建筑公司之间不存在劳动关系。2019年8月7日，关某向张掖市人社局申请工伤认定，张掖市人社局于2019年10月12日作出工伤认定，确定关某所受伤害属于认定工伤的范围，认定为工伤。金友建筑公司在法定期限内向张掖市政府提起行政复议。张掖市政府于2020年5月9日作出张政复决字[2019]34号行政复议决定书，复议决定书内容为：一、撤销张掖市人力资源和社会保障局张人社工伤认字[2019]5-27号认定工伤决定；二、对关某2018年10月4日因道路交通事故所受伤害不予认定为工伤。关某不服该行政复议决定书，法定期限内提起行政诉讼。

一审法院经审理认为，第一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本案中，张掖市人社局作出认定原告关某所受伤害为工伤后，第三人金友建筑公司在法定期限内向张掖市政府申请行政复议，张掖市政府依据查明的事实及法律、行政法规的规定，撤销张掖市人社局作出的《认定工伤决定书》，属于上述法律规定的复议机关改变原行政行为的情形，故张掖市政府作为本案的被告，主体适格。第二，张掖市政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，以适用依据错误撤销张掖市人社局的认定工伤决定，并对原告关某所受伤害不予认定为工伤。根据《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构具体承办工伤保险事务。”据此，社会保险行政部门具有认定工伤的法定职责，结合本案，张掖市政府在撤销张掖市人社局的认定工伤决定后，对关某所受伤害是否属于工伤应由具有工伤认定法定职责的张掖市人力资源和社会保障局进行认定，张掖市政府并不具备工伤认定的法定职责，其在行政复议决定认定原告关某所受伤害不属于工伤，属超越职权。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项规定，判决如下：一、撤销张掖市人民政府作出张政复决字[2019]34号行政复议决定书；二、责令张掖市人民政府在本判决生效后60内重新作出行政复议决定书。案件受理费50元，由张掖市政府承担。

上诉人张掖市政府上诉称：1.根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条（一）项的规定，复议机关具有纠正下级行政机关不当决定的职权，在行政复议程序中撤销原行政行为后，变更原行政行为的处理结果并未超越职权。张掖市人社局在工伤认定调查核实程序中已经对关某受伤的时间、地点、原因查明，但在作出行政行为时适用依据错误，上诉人在复议程序中撤销原行为并作出新的决定，符合法律规定和行政效率原则。2.关某不是在从事金友建筑公司承包业务时因公受伤，金友建筑公司不应当承担工伤保险责任。本案关某与金友建筑公司之间不存在劳动关系已被生效判决确认，其因道路交通事故受伤有确凿证据证明，并非在从事金友建筑公司承包业务时所导致，不应将与违法转包、分包业务无关的伤害纳入工伤认定范围，张掖市人社局作出的认定工伤决定属于适用依据错误。3.一审判决违反行政复议职权划分原则。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，对张掖市人社局的工伤认定决定不服，复议机关可以是张掖市政府或者省人社厅，两个复议机关的职权是相同的，均有权改变张掖市人社局适用法律错误的决定，这是符合行政复议法和工伤保险条例的立法宗旨的。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决；驳回关某的诉讼请求；判令关某承担诉讼费用。

上诉人金友建筑公司上诉称：1.张掖市政府作出的复议决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当维持。根据已查明事实及生效法律文书可知，关某既不是金友建筑公司职工，也不是申请认定工伤的主体，双方之间不存在任何法律关系，上诉人发生交通事故不能认定工伤。关某与赵某之间形成个人雇佣关系，原行政行为作出机关认定关某构成工伤的行为明显属于认定事实错误且证据不足。2.复议机关审查行政行为是全面审查，可以依法纠正下级机关的不当决定。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条及《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）项的规定，复议机关张掖市政府对原行政机关作出的不适当决定有权撤销变更，不属于超越职权。综上，一审判决适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决；驳回关某的诉讼请求。

被上诉人关某答辩称：1.金友建筑公司承担用工主体责任有明确的法律依据。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案在仲裁、诉讼等阶段已经确认的事实是：金友建筑公司为高台县湿地新区滨河明珠商住楼建设项目承包人，其与不具备用工主体资格的赵某签订分项劳务承包合同，赵某招用答辩人在案涉项目工地工作，在上班路上发生了无责任的交通事故。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《人力资源和社会保障部关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条的规定，认定用人单位承担工伤保险责任并不必须以存在劳动关系为前提，规定的根本目的在于保障劳动者不因非法用工而丧失相应的工伤保险待遇，避免用工单位通过非法转包行为逃避其应当承担的工伤保险责任。据此，本案金友建筑公司违法将其承包业务分包给赵某，金友建筑公司依法应当承担关某所受伤害的工伤保险责任。2.张掖市政府不具备认定工伤职责，其在复议程序中对答辩人所受伤害不予认定工伤，明显属于超越职权。张掖市人社局作出的工伤认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，不应被撤销。综上，一审判决公正合理，结果并无不当，请求驳回上诉，维持一审判决。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2018年10月4日上午6时50分许，关某在前往金友建筑公司承建的高台县湿地新区滨河明珠商住楼建设项目工地上班途中发生交通事故。以上事实有高台县人民法院（2019）甘0724民初921号民事判决书、张掖市政府在一审中提供的张掖市人社局在行政复议期间提交的调查笔录、关某委托律师对刘小琴等人所作询问笔录等证据在案佐证。

本院认为，本案审理的主要问题是：上诉人张掖市政府作出的张政复决字[2019]34号行政复议决定是否合法。根据查明事实，结合各方当事人的上诉、答辩意见，本案争议的焦点问题是：1.复议机关张掖市政府是否具有变更原行政行为的职权；2.张掖市政府对关某所受伤害不予认定工伤是否合法；3.本案裁判方式的选择问题。现评述如下：

一、关于复议机关张掖市政府是否具有变更原行政行为的职权问题。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款（三）项规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十七条第（一）项规定：“具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（一）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；”根据上述法律、法规的规定，对于原行政行为认定事实清楚，证据确凿，程序合法，仅存在适用依据错误的情形下，复议机关可以对原行政行为进行变更，重新作出行政行为。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。”根据上述法律、法规规定可知，行政复议中的变更决定与行政诉讼中的变更判决具体适用存在不同。行政诉讼中，考虑到司法权与行政权的关系，人民法院只有对行政处罚或者涉及款额的其他行政行为才具有变更权，而行政复议是行政系统内部监督的一种方式，复议机关可以对任何行政行为依法变更，体现出行政监督的性质。本案中，张掖市政府作为复议机关，其具有根据上述规定，作出变更原行政行为的职权。一审法院认定张掖市政府直接在复议程序中作出不予认定工伤决定系超越职权，该认定无法律依据，应予纠正。

二、关于张掖市政府对关某所受伤害不予认定工伤是否合法。具体从以下两方面分析：

1.关某所受伤害是否应当认定工伤。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”本案中，关某于2018年10月4日上班途中，发生交通事故受伤，经交警部门认定其不承担事故责任。故，关某在前往金友建筑公司承建的高台县湿地新区滨河明珠商住楼建设项目工地上班途中因交通事故受伤，符合上述法规规定情形，应当认定为工伤。

2.用工单位违法转包情况下，工伤保险责任的承担主体如何确定。国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患有职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规、司法解释有例外规定。人力资源和社会保障部《关于执行