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贩毒被抓会被怎么判？如何保命？

——上海刑辩律师带你了解现行司法机关对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪的裁判思路

（2022）执业经验026号

前情提要：

本文内含三个案例，均取自真实发生的事件。

案例①贩卖装有合成大麻素成分烟油的电子烟，被判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八千元。

案例②把假货当成真的毒品进行贩卖，被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。

案例③走私14公斤海洛因，被判处死刑，并处没收个人全部财产。

案情简介：

上海市金山区人民检察院指控：2021年7月至同年8月期间，被告人孙某在明知合成大麻素类物质已被国家列为毒品进行管制的情况下，为牟取非法利益，通过微信多次（共九次，详见下文，略）向他人贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油。2021年8月15日，被告人孙某至公安机关投案，到案后未能如实供述。

被告人孙某对起诉指控的事实提出异议，辩称其到案前主观上不明知含合成大麻素的电子烟系毒品;2021年7月1日后其向古某卖过电子烟只有一次，获利500元，向陈某卖过两至三次电子烟;其向古某支付的款项中部分是其他支出，并非毒资。

辩护人当庭作罪轻辩护，认为被告人孙某与古某原系男女朋友关系，后因故分手，自2021年7月起古某向孙某频繁索要毒品电子烟，孙某则用实名认证的微信、支付宝去收取钱款，并非想通过贩毒来赚第一桶金;古某系陈某上线，且其与陈某就同一件事陈述中存在相反描述，故陈述可信度存疑;本案存在特情介入，古某对孙某有犯意引诱;孙某具有自首情节，家属帮助退缴了违法所得。综上，建议在原有认罪认罚量刑基础上进一步从轻处罚。

经审理查明：

2021年7月至同年8月期间，被告人孙某通过微信多次向他人贩卖装有合成大麻素成分烟油的电子烟，并从中获利。具体如下：

1、2021年7月10日下午，被告人孙某经微信联系古某后，通过支付宝转账方式以520元的价格将两支装有合成大麻素成分烟油的电子烟卖给古某，并于当日指使其父亲孙某携上述两支电子烟前往本市徐汇区XX路XX弄XX苑XX号交予古某。

2、2021年7月26日凌晨，被告人孙某经微信联系，通过微信转账方式以500元的价格将两支装有合成大麻素成分烟油的电子烟卖给古某。

3、2021年7月27日下午，被告人孙某经微信联系，通过微信转账方式以500元的价格将两支装有合成大麻素成分烟油的电子烟卖给古某。

4、2021年7月30日凌晨，被告人孙某经微信联系，通过支付宝转账方式以500元的价格将两支装有合成大麻素成分烟油的电子烟卖给古某。

5、2021年7月30日晚上，被告人孙某经微信联系，通过支付宝转账方式以750元的价格将两支装有合成大麻素成分烟油的电子烟卖给古某。

6、2021年8月1日晚，被告人孙某通过古某介绍，在本市徐汇区XX路XX弄XX小区将一支装有合成大麻素成分烟油的电子烟以450元的价格卖给陈某。

7、2021年8月2日晚，被告人孙某通过古某介绍，在本市徐汇区XX路XX弄XX小区将一支装有合成大麻素成分烟油的电子烟以400元的价格卖给陈某。

8、2021年8月4日下午，被告人孙某通过古某介绍在本市徐汇区XX路XX弄XX小区将一支装有合成大麻素成分烟油的电子烟以400元的价格卖给陈某。

9、2021年8月6日下午，被告人孙某通过古某介绍，以闪送的方式将两支装有合成大麻素成分烟油的电子烟以800元的价格卖给陈某。

2021年8月15日，被告人孙某至公安机关投案，到案后未能如实供述，后至审查起诉阶段如实供述了部分事实。

审理经过及结果：

上海市金山区人民法院认为，2021年5月，我国公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布公告，决定正式整类列管合成大麻素类新精神活性物，该公告自同年7月1日起施行。被告人孙某在明知含合成大麻素成分的烟油系违禁品、受国家管控的情况下，于2021年7月1日后仍多次向他人贩卖装有合成大麻素成分烟油的电子烟，该事实有证人古某、陈某的指证所一致证实，且有证人孙某、刘某的证言及转账记录等多份证据予以印证，事实清楚，证据确实、充分，足以达到刑事证明标准，本院予以认定;根据案件侦破情况，公安机关于2021年8月14日在调查证人古某容留他人吸毒一案中发现孙某犯罪线索，后将其传唤到案，故不存在特情引诱及古某犯意引诱情况;孙某虽系自动投案，但到案后未能如实供述主要事实，并在供述主观明知方面避重就轻，不符合自首及坦白条件。被告人及辩护人提出的相关辩解、辩护意见，与查明事实不符，且无证据佐证，本院不予采纳。被告人孙某违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人孙某通过家属退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人孙某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八千元。

（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2021年8月15日起至2025年5月14日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）

二、被告人在案退缴的违法所得及扣押的作案工具手机一部均予以没收。

律师解读：

开篇举出的案例，所涉案的装有合成大麻素成分烟油的电子烟，坊间人称“上头电子烟”，其实就是一种新型毒品。烟油中的合成大麻素类物质比起大麻毒品隐蔽性更强、不易被发现、更容易上瘾、价格低廉，常被吸毒者作为传统毒品的替代品，在我国被滥用的案例急剧增加，危害越来越大。电子烟油基于其便于运输及吸食的特点，现在已成为合成大麻素非常重要的载体，吸毒贩毒群体将其称为“上头电子烟”。吸食该类物质会出现呕吐、头晕、精神恍惚、致幻反应，过量吸食甚至会出现窒息、休克、猝死的情况。社交平台、快递、闪送等途径正在成为贩卖“上头电子烟”的主要手段。

基于对毒品犯罪的零容忍，2021年3月15日，公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发文决定将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》，并于2021年7月1日起正式施行。在将合成大麻素类物质划入《增补目录》的情况下，笔者就谈谈上文的案例中被告人涉案罪名（贩卖毒品罪）的具体情况。

罪名解析：

走私、贩卖、运输、制造毒品罪（第三百四十七条）规定在刑法第二编（分则）第六章（妨害社会管理秩序罪）第七节（走私、贩卖、运输、制造毒品罪）中，由于篇幅限制，下文着重分析此罪，第七节的其余各项罪名以后再写。

对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，法律原文是这样表述的：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚...零容忍的态度体现出对此类案件不逊色于涉枪、涉恐案强大的危害性。

首先说一下此罪的量刑档次，分别为：①处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；②三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；③处七年以上有期徒刑，并处罚金；④十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

至于该罪名的构成要件方面，首先，此罪在客观上侵犯的是国家对毒品的管控。毒品及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品如果被滥用，则有极大的危害性，故国家对其采取非常强的管控措施。为加强对其管理，防止流入非法渠道，国务院于2016年2月6日颁布《麻醉药品和精神药品管理条例》。该条例规定，任何单位、个人不得进行麻醉药品药用原植物的种植以及麻醉药品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动（本条例另有规定的除外）。其次，行为人在客观方面需要实施相应的（走私、贩卖、运输、制造毒品）行为。再次，行为人实施相应的（走私、贩卖、运输、制造毒品）行为时，主观方面是明知或者推知明知的。最后，此罪的的主体是一般主体。任何年满十四周岁、具有刑事责任能力的自然人均有资格承担相应的刑事责任。本罪的主体也包括单位。

关于此罪未遂的犯罪形态，大家可以看看下面一则比较有意思的案例。

上海市徐汇区人民检察院指控：2021年4月11日，被告人唐某经事先联系，约定以人民币2200元的价格向购毒人黄某出售毒品冰毒1克。被告人唐某通过微信收取毒资后于当日下午在本市徐汇区XX路XX公寓XX号楼门口将净重为0.91克的用透明塑料袋包装的白色晶体出售给黄某。经鉴定,上述白色晶体中未检出常见毒品成分。

2021年4月28日，被告人唐某经事先联系，约定以人民币4000元的价格向黄某出售毒品冰毒2克并收取毒资。唐某为完成交易与被告人朱某联系，约定以人民币3000元的价格向朱某购买毒品冰毒2克并支付毒资3000元。当晚22时许，被告人朱某带领唐某至上家拿货后当场将一包净重为1.81克的用透明塑料袋包装的白色晶体出售给唐某。唐某遂携带该包毒品至至本市徐汇区XX村北侧公交车站与黄某完成交易，后被民警人赃俱获。同日，民警抓获被告人朱某并从其身上查获剩余的一包净重0.96克用透明塑料袋包装的白色晶体。经鉴定，上述白色晶体中均未检出常见毒品成分。被告人唐某、朱某到案后如实供述上述基本事实。

上海市徐汇区人民法院认为，被告人唐某、朱某分别以贩卖甲基苯丙胺（冰毒）为目的向他人出售白色晶体,因意志以外原因未得逞，二人的行为均构成贩卖毒品罪（未遂），并比照既遂犯从轻处罚。公诉机关的指控成立。被告人唐某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人唐某、朱某到案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:

一、被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月28日起至2022年6月27日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）

二、被告人朱某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月28日起至2021年11月27日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）

1. 查获的毒品、毒资等予以没收。

上面这个案例所反映出现行司法机关对于贩卖毒品罪（未遂）犯罪形态的裁判思路，亦可以直接参考以下结论：对于不知是假毒品而当作真毒品予以贩卖、运输的行为,应以贩卖、运输毒品罪的未遂论处。

实务中，司法机关在办理走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件时，对于死刑的适用非常慎重，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。裁判时一般都会考量以下因素：毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地的禁毒形势等。下面一篇最高法死刑复核的案例可以看看，对于研究司法机关对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪案件作出死刑判决时的着重考量因素很有帮助。

2016年3月25日10时许，被告人字某某携带毒品海洛因从缅甸联邦共和国偷越中缅边界线，进入中缅边境122号界桩至123号界桩之间中国境内的便道口附近，等候他人前来接收毒品时，发现中国公安人员查缉，遂背起毒品朝缅甸方向逃跑，后因摔倒在边界线附近处（中国境内）被抓获。公安人员从字某某所背的编织袋内当场查获海洛因40块，净重14094克。

云南省临沧市中级人民法院审理临沧市人民检察院指控被告人字某某犯走私毒品罪一案，于2016年11月24日以（2016）云09刑初309号刑事判决，认定被告人字某某犯走私毒品罪，判处死刑，并处没收个人全部财产。宣判后，字某某提出上诉。云南省高级人民法院经依法开庭审理，于2017年12月22日以（2017）云刑终312号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人字某某违反我国法律规定，非法携带毒品从缅甸联邦共和国偷越中缅边界线进入我国境内，其行为已触犯我国刑法，构成走私毒品罪。字某某虽能如实供述犯罪事实，但其走私毒品数量特别巨大，罪行极其严重，不足以对其从轻处罚，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十六条、第二百五十条和《最高人民法院关于适用