西青刑事案件律师推荐（天津西青区刑事案件）

（感谢内蒙古内蒙古赤峰市律师协会副会长、蒙益律师事务所主任田永伟题字）

刘平 | 观韬中茂律师事务所深圳办公室合伙人。

曾荣获司法部“2017年度中国律师行业最受关注十大人物”；中国法学会案例法研究会、中国政法大学刑事辩护研究中心“2017年度刑事辩护杰出成就奖”、“2017年度十大无罪辩护经典案例”；律媒桥全国“2019年度十大有效辩护案例”。

钱鹏 | 江苏法德东恒（无锡）律师事务所律师。

西南政法大学刑事诉讼法学硕士，主要从事刑事辩护业务，曾发表多篇学术论文。

案件简介：

柳春树是天津西青区商业局退休干部。2002至2003年间，柳春树持续向天津市有关部门举报腐败现象和非法占用土地等违法犯罪行为。随后，这位西青区退休干部、原天津改革开放明星被打击报复，于2003年因诬告陷害罪、容留卖淫罪、偷税罪被判入狱。

随后，柳春树不断向天津市法检系统、最高人民法院、最高人民检察院申诉。开始了长达近20年的申诉之路：

①2003年11月10日，天津市西青区人民法院作出一审判决，判处柳春树三罪并罚，决定执行有期徒刑4年，并处罚金1000元；

②2004年1月12日，天津市第一中级人民法院作出二审裁定，维持原判；

③2004年4月20日，天津市第一中级人民法院作出驳回申诉的通知；

④2006年7月17日，天津市高级人民法院作出驳回申诉的通知；

⑤2007年，最高人民法院启动审判监督程序，于2008年5月27日指令天津市高级人民法院再审；

⑥2008年，天津市高级人民法院启动再审，于2009年8月26日发回西青区人民法院重审；

⑦2009年，西青区人民法院重审柳春树案，于2010年12月12月16日作出重审判决，仍然维持原判决结果；

⑧2011年9月2日，天津市第一中级人民法院作出重审二审判决，否定了诬告陷害罪，但判决容留卖淫罪、偷税罪两罪并罚，决定执行有期徒刑3年6个月，并处罚金1000元；

⑨2021年10月25日，天津市第一中级人民法院作出再审决定；

⑩2022年2月22日，天津市第一中级人民法院作出三罪均不构成犯罪的无罪判决。

经历两次再审程序的刑事申诉案件，十分罕见。

辩护团队进行了详细阅卷与法律研究，梳理了10万多字的阅卷笔录，3万字的质证意见、3万字的辩护意见，对三个罪名进行了详细论证，充分论证了三个罪名均不构成。去年12月开庭审理。近日宣判当事人无罪。

下文为本案再审辩护词。感谢刘平律师授权“司法兰亭会”全媒体首发。该案判决书及辩护经过见文末第一、二个链接。

关于柳春树被判容留卖淫罪、偷税罪一案

再审辩护词

北京观韬中茂（深圳）律师事务所和江苏法德东恒（无锡）律师事务所接受柳春树的委托，分别指派刘平律师和钱鹏律师担任柳春树容留卖淫罪、偷税罪一案再审辩护人。辩护人详细审阅了本案各诉讼阶段的案卷材料，并与柳春树多次面谈，全面了解了本案的事实和证据。依据相关法律规定，坚持再审程序全面审查和重点审查相结合的原则，辩护人认为，原判认定柳春树不构成诬告陷害罪符合事实和法律规定，认定其构成容留卖淫罪和偷税罪的事实不清、证据不足，依法不构成容留卖淫罪和偷税罪。请求人民法院依法宣告柳春树无罪。

柳春树不构成容留卖淫罪。柳春树对金X酒家并无法律上和事实上的支配控制权，不符合容留卖淫罪的主体要件。侯某某不是柳春树招聘的，柳春树客观上没有容留卖淫的行为。金X酒家是否盈利与柳春树没有直接关系，其主观上没有容留卖淫的故意和动机。原行政处罚是在查清事实、厘清责任的前提下，依照相关法律规定做出的，符合合法行政与合理行政的原则。

柳春树不构成偷税罪。现有证据并不能证明“两本账”确实存在，不能证明是柳春树指使罗XX奇自行车公司的财会人员设立的“两本账”。罗XX奇自行车公司在存续期间，作为南河供销社下属“三产”，根据有关政策文件，实施定额税制，并不存在偷税的前提。柳春树作为法定代表人，并不负责公司日常具体的生产经营活动，尤其不负责财务方面的工作，不是负有直接责任的主管人员，依法不应追究其偷税罪的刑事责任。此外，偷税罪最高法定刑为三年有期徒刑，追诉期限依法在2001年3月18日届满，因柳春树犯容留卖淫罪的事实不清、证据不足，不构成该罪，故即便柳春树犯偷税罪也已超过追诉期限，不应再对其以偷税罪进行追诉。

具体理由阐述如下：

一、柳春树依法不构成容留卖淫罪

（一）柳春树对金X酒家并无法律上或事实上的支配控制权，不符合容留卖淫罪的主体要件

根据我国刑法规定和刑法学理论，容留卖淫罪中的“容留”，是指在一定时期内为他人卖淫提供场所的行为，既可能是主动提供，也可能是应卖淫者的要求提供。因此，成立容留卖淫罪，行为人必须对容留场所有法律或事实上的支配控制权，容留场所最本质的特征是行为人对场所的进出、使用，有权控制也有能力控制的地方。

本案中，综合在案证据可以发现，柳春树对金X酒家并无法律上或事实上的支配控制权。

1.柳春树对金X酒家并无法律上的支配权，金X酒家的承包人和实际经营人均为柳春树之妹柳某

金X酒家的承包人和实际经营人均是柳春树的妹妹柳某，而非柳春树。这一事实有柳春树的妹妹柳某、梁某某、郭某1的证人证言以及《行政处罚呈批表》等书证予以证实，且上述证据能够相互印证。

（1）柳春树的妹妹柳某在三次询问过程中均证实自己于1999年10月或11月的时候从梁某某处承包了新亚化工厂的饭店，后改名为“金X酒家”，其证言的稳定性较高；同时，梁某某和郭某1的证言也证实了这一事实

①柳某2003年8月7日的询问笔录中载明：“我是99年11月份承包的金X酒家。”

②柳某2003年7月4日的询问笔录中载明：“在99年10月的时候我找梁某某要承包他们厂的饭店，我包过来后改名叫金X酒家。”

③柳某2003年9月25日的询问笔录中载明：“问：你是何时承包的金X酒家？答：我大约在1999年11月承包的。”

④梁某某2003年7月2日询问笔录中载明：“问：当时的金麦饭店是你们公司下属单位吗？答：是，当时是我们公司的三产，后来被柳某承包了。”

⑤郭某1（通达化工厂厂长）2003年7月2日询问笔录中载明：“问：原来的金麦饭店是你厂的下属单位吗？答：不是。那原来是新亚化工厂下属的，后来柳某也承包了一段时间。”

（2）《行政处罚呈批表》等书证也直接证实柳某系金X酒家的实际经营人

①西青区公安局2000年8月7日《行政处罚呈批表》载明：“单位：金X酒家，法定代表人：柳某”。

②西青区公安局2000年8月16日下发的085号《公安行政处罚决定书》中当事人签字一栏也是“柳某”。

西青区公安局2000年8月16日下发的085号《公安行政处罚决定书》中法定代表人签字一栏是“王某某”。这证明当时的处罚既处罚了实际承包人、实际经营者，也处罚了金X酒家所属的单位。

上述证人证言及书证能够相互印证，共同证明当时金X酒家的承包人和实际经营人是柳某，其才是金X酒家法律上的支配控制者。

2.柳春树对金X酒家并无事实上的支配权，金X酒家的日常管理和银台收支等事项均由大堂经理刘某把控，酒家的经营管理收益权则仍由柳某掌控

（1）金X酒家由刘某负责日常管理，包括但不限于招待、派单、结账、招录人员和发放工资

根据在案证据可知，刘某时任金X酒家的大堂经理，负责招录酒店的服务员、厨师等工作人员、给服务员安排工作、按时发放工资等事务。金X酒家的日常经营管理事项，柳春树并不能触及，在柳春树到金X酒家之前，已经有厨师、服务员等在此工作，即使是后期更换厨师、服务员等其他酒店工作人员，也是由刘某负责招录。上述事实有柳春树的供述与辩解、侯某某和贾某某等人的证言予以证实：

①柳春树2003年7月13日讯问笔录：“饭店里的一个大堂跟我说‘服务员都走了，再找几个服务员吧，又说要找的这几个服务员怎么怎么好’。”

②柳春树2003年8月19日讯问笔录：“问：当时是谁给小姐们派活？答：派活是大堂经理给他们派。”

③侯某某2003年8月12日询问笔录：“答：2000年4、5月份，我通过别人认识了刘某，她当时是金X酒家的大堂经理，刘某就让我和贾某某两人在金X酒家当服务员。”“问：平时谁给你们分配活，别的服务员有没有卖淫的？答：都是刘某给我们分配，别人的事我不知道。”

④贾某某2010年8月20日的询问笔录：“答：2000年的4、5月份，我和侯某某通过金X酒家的大堂经理刘某介绍到金X酒家打工当服务员。”“问：当时工资是由谁发？答：由大堂经理发。”

⑤李某12003年7月1日询问笔录载明：“问：你们去时，饭店老板在吗？答：当时有一个女的在，她说她是经理。”

⑥郭某22003年7月2日询问笔录载明：“问：你见到饭店老板吗？答：没有，我们去时有个40多岁的女的在那。”

上述言词证据能够相互印证，证明大堂经理刘某负责招录服务员、接待来客、安排工作和发放工资，而这些工作内容的管理者均不涉及柳春树。

（2）金X酒家的经营管理收益权仍由柳某把控

根据在案证据，柳春树是基于自己与柳某的兄妹关系，以帮忙的名义，在金X酒家主要负责看夜，酒家的大小事务都由柳春树的妹妹柳某负责，经济大权也由柳某掌握，而柳春树帮助妹妹柳某“经营”金X酒家并不收取任何报酬。该事实有下列证据予以证实：

①柳某2000年8月7日的询问笔录：“金X酒家是我承包的，后来我让他在那负责，酒家的事务都由我负责。”

②柳某2003年9月25日的询问笔录：“问：你让你哥哥经营时是否对经营方面的权力及饭店利润各方面说明过？答：没有明确说明过，因为我觉着我们是兄妹没有必要说明这些。”

③柳春树在2004年1月7日本案二审的庭审过程中也不断强调自己在金X酒家并无任何经营管理收益权和最终决定权，“让我去给他们打工。我在酒店的什么权利都没有。大小事都要请示柳某。”“有银台的收钱，钱交给柳某。柳某经常在饭店里。”“大堂和前厅的服务我管不了，跟我说我也要请示柳某，柳某如果在就直接找柳某。”

根据上述证据可知，柳春树当时既不是金X酒家的承包人（法定代表人），也不负责酒店具体的日常经营管理，其只是基于与柳某的兄妹情谊不计报酬地在金X酒家做些看夜等打杂的活儿，酒店的具体事务由大堂经理刘某直接负责，酒店的重大事项需要请示柳某决定，酒店收益也由柳某把控。而正是由于柳春树与柳某二人特殊的兄妹关系，让酒店的工作人员及周围的人们理所当然地认为柳春树已经取代柳某成为金X酒家的负责人。因此，柳春树对金X酒家并无法律上或事实上的支配控制能力，不符合容留卖淫罪的主体要件。

（二）柳春树客观上并无“容留”卖淫的行为

根据《刑法》第三百五十九条之规定和刑法学理论，“容留”是指允许他人在自己支配的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。从上述定义中可以分析出，“容留”卖淫的行为方式主要是两种：一是允许他人在自己支配的场所卖淫；二是为他人卖淫提供场所的行为。简言之，容留卖淫罪中的“容留”既包括主动提供也包括允许行为。前者是指行为人在提供场所时就明知他人从事卖淫活动而提供场所的行为，后者是指提供场所时并不明知他人从事卖淫活动，提供场所后才知悉他人利用场所进行卖淫，但行为人并不中断提供场所，使他人得以继续使用场所。尚且不论柳春树是否有实施“容留”卖淫的能力或客观条件，但综合本案证据可以发现，柳春树并无上述“容留”的两种行为方式。

1.柳春树并未主动提供金X酒家供侯某某进行卖淫活动

根据侯某某2003年8月12日询问笔录以及贾某某2010年8月20日询问笔录中的证言可知，侯某某与贾某某均是大堂经理刘某负责招录的，最初与该二人对接的也是刘某，而非柳春树。因此，在侯某某入职金X酒家之前，柳春树根本不可能明知侯某某从事卖淫活动。

2.在侯某某于金X酒家工作期间，柳春树从未允许其在酒店内从事卖淫活动

根据侯某某2003年8月12日询问笔录：“答：刘某跟我们说，要想挣钱就要陪客人喝酒，……，后来在6月30日下午大概是3点来钟，刘某叫我去陪客人喝酒，我就去了单间陪一个男客人喝酒。”由此可见，侯某某当时的工作内容是大堂经理刘某安排的，即使存在卖淫行为也是刘某允许的。刘某作为大堂经理，负责管理酒店内各服务员的工作，如在发现酒店内存在服务员卖淫行为却不制止，其至少存在默许的态度，也就是至少存在“知悉他人利用场所进行卖淫，但行为人并不中断提供场所，使他人得以继续使用场所”这一情形，因此真正可能实施容留卖淫行为的是大堂经理刘某，而非柳春树。

3.卖淫嫖娼事发的全过程，柳春树并不在金X酒家，所以柳春树不可能是这次卖淫行为的容留人或者默许人

首先，在高某某一行人进入金X酒家用餐时，柳春树就不在酒店中。根据张某1的证言，其当时并没有看见饭店老板；而李某1和郭某2的证言则证实当时只有一个40多岁的自称是饭店经理的女的在。而柳春树本人也在讯问和庭审中多次供述自己当时并不在酒店里。上述言词证据能够相互印证，证实2000年6月30日事发前柳春树并不在金X酒家中。而侯某某与高某某被抓时，柳春树也并不在酒店里，此有贾某某2010年8月20日询问笔录中的证言予以证实：“问：侯某某在饭店卖淫的事老板知道吗？答：我不清楚，我没看见老板，但是刘某肯定知道，刘某当时在饭店里，出了事她才跑的。”

其次，虽然侯某某的证言中提到“民警抓我时老板跑了”，韩某某的证言中提到当时他与张某1、郭某2三个人出了饭店准备打车回厂时，看见一个男的也在路边，且自称老板，“然后他就顺坑边跑了”。但仔细推敲会发现，二人的证言都存在难以排除的合理怀疑。

第一，根据侯某某的这份笔录，侯某某说民警抓其时“老板跑了”，在这个语境里的意思是“其被民警抓的时候，没有看到老板”。因为侯某某是和高某某在饭店的单间被抓，和高某某一起被铐走带上警车。整个抓获的过程短暂而迅速，侯某某内心羞愧又无助，从常理看，侯某某根本没有心情和精力去关注周围的情况，又怎么会如此凑巧地“发现老板从现场逃跑”了呢？因此，侯某某根本不可能看见“老板”从现场“逃跑”，对侯某某这句话更为合理的解释是，其根本没有看见过“老板”，只是猜测“老板逃跑了”。

第二，根据韩某某的证言，当时他与张某1、郭某2三个人出了饭店准备打车回厂时，看见一个男的也在路边，且自称老板，“然后他就顺坑边跑了”。但存在一个问题，韩某某一行人到酒店时，只看到了一个40多岁的自称是酒店经理的女性，并没有看到老板，更没有看到柳春树，而且韩某某还是第一次到这家酒店。尚且不说柳春树根本就不是酒店老板，他只是一个负责看夜的；即使该人自称是老板，韩某某没有在侦查人员的主持下进行辨认，又怎么能确定这个“顺坑边跑了”的人就是酒店老板？甚至还就是柳春树呢？

侯某某、高某某、张某1、郭某2、韩某某等人均没有对柳春树进行现场辨认或者照片辨认，不能认定上述人所称谓的“老板”就是柳春树。也不能排除所谓“老板”是大堂经理刘某或者柳某的可能。

综合以上分析，可以认定事发的全过程，柳春树并不在金X酒家，其不可能是这次卖淫行为的容留人或者默许人。

（三）柳春树主观上并不明知金X酒家存在服务员的“卖淫”行为

容留卖淫罪系故意犯罪，必须是行为人明知他人从事卖淫活动而予以提供场所或允许他人在自己支配的场所从事卖淫活动。

1.柳春树并不明确知悉“三陪”的具体内涵

根据柳春树2003年6月6日讯问笔录中的供述：“我认为‘三陪’就是即‘陪吃、陪喝、陪睡’，这是我后来知道的。”那到底这“后来”是什么时候？是在饭店里待了一段时间之后知道的，还是酒店被发现卖淫嫖娼之后知道的，或者是办案民警讯问时告诉他之后他才知道的？而根据2003年西青法院原一审庭审笔录和2011年重审上诉的庭审笔录，可以发现，正是办案民警讯问时柳春树才从办案民警处知道的所谓“三陪”的真实含义。实际上，柳春树并不明确知悉“三陪”的具体内涵。关于这一点，在本次庭审中再次得以确认。

2.金X酒家招“小姐”的目的并不是通过卖淫吸引顾客，而是为了把酒店的舞厅利用起来，为了陪客人喝酒、唱歌、跳舞

根据柳春树2003年6月6日讯问笔录中的供述：“问：你知道让小姐干三陪是违法的吗？答：我当时理解如果小姐不卖淫就不算违法。”根据柳春树2003年8月19日讯问笔录中的供述：“问：招小姐干什么？答：为了陪客人喝酒、唱歌、跳舞。”也就是说，他所理解的“三陪”里面，根本不包括卖淫行为。

3.侯某某卖淫行为的非专职性，增加了柳春树发现其卖淫的难度

包括侯某某在内服务员平时都负责上菜、做卫生等工作，换言之，侯某某并非全职从事卖淫活动。这也增加了其从事卖淫活动的隐秘性，使得本就不常在酒店的柳春树，更加难以发现侯某某在平日负责上菜、打扫卫生等工作之余，还有从事卖淫活动。而根据贾某某2010年8月20日的证言：“他不总是在那盯着，有时在那待会就走了。”可见，柳春树平时并不经常在金X酒家，酒店的日常经营管理完全是由大堂经理刘某全权负责，再加之侯某某并非专职从事卖淫活动，柳春树难以知悉饭店内是否存在卖淫行为。

原判根据侯某某的证言认定柳春树对其卖淫行为是知悉的，但是侯某某在2003年8月12日的询问笔录中所使用的表述是“我想应该知道。”此类极具主观色彩的推测性证言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第八十八条第二款的规定，不应当作为定案的根据。

4.柳春树并无逃跑行为，更不能以此推断其事前明知侯某某在金X酒家卖淫

天津市公安局西青分局认定柳春树在侯某某和高某某卖淫嫖娼事发后有逃跑的行为，进而推断出柳春树是因为事前明知侯某某在金X酒家卖淫，而担心自己被处罚所以出逃，以此作为认定柳春树构成容留卖淫罪的证据之一。

为此，天津市公安局西青分局办案民警在2010年重审此案的过程中出具《情况说明》：“柳春树容留卖淫一案，因案发后柳春树外逃，在当时只是对场所（金麦饭店）作出了行政处罚决定，并未对柳春树进行处罚。”

辩护人认为，该《情况说明》是违背事实的。一方面，事发时柳春树不在店里，平日里也不负责酒店任何事务，自然不知道招人是色情陪侍，自己当时听到村民说酒店发生了卖淫嫖娼的事情，有关人员被带走，作为一个当年的知识分子、党员、退休老干部觉得面子上过不去，再加上认为自己只是帮忙看下店，并不是实际的经营管理者，此事与其无关，所以没有主动到公安机关接受调查，而是回家了，之后也没有离开过大任庄村，根本不存在“逃跑、在外面漂了十来天、睡桥洞”的情况。而柳某事后只打了一个电话给柳春树，“没找到他”。这句话的含义只是打了一个电话，柳春树没接。否则，如果真的四处找，怎么可能只是打一个电话呢？就此而言，打一个电话柳春树没接或者没接到，这很正常，这并不能说柳春树就逃跑了。对此，柳春树自始至终就认为这个饭店都跟自己无关，其作为退休干部，遇到这种事没必要去理会，这完全符合常情、常理。而后来多年，柳春树始终生活在大任庄村，却没有任何公安机关办案人员来找柳春树对本案进行调查。另一方面，本案只是涉及到治安管理处罚，并没有刑事立案，又何来“出逃”一说？

（四）柳春树并没有和侯某某达成卖淫与容留卖淫的共同意思表示，也没有容留卖淫的动机

首先，通过上文对证据的综合分析，可以发现，柳春树平时并不常在金X酒家，酒店的日常经营管理都是由大堂经理刘某把控，从员工招录、工作安排到银台收支、工资发放等一系列日常经营管理事项，都由刘某负责，柳春树完全没有插手的空间。而柳某并没有给柳春树任何嘱托，他也无需插手。此外，在侯某某和高某某卖淫嫖娼事发的全过程，柳春树也根本不在酒店内。试想，柳春树都不明知酒店里存在侯某某的卖淫行为，他又怎么能够与其达成这一共同意思表示？

其次，根据上述证据材料，我们可以知道柳某虽然让柳春树到金X酒家帮忙，但她始终牢牢掌握着酒店的事项决定权和经营收益权。容留卖淫者，尤其是酒店业的容留卖淫罪，其动机大多为逐利，对于柳春树而言，柳某一不放权，二不分利，柳春树凭什么自陷风险招小姐在酒店从事卖淫活动？他完全没有从事这一行为的内在或者外在的驱动力。

最后，柳春树没有任何报酬，也没有任何经营收益分成，而容留卖淫主要就是为了赚钱。所以，柳春树根本没有容留卖淫的动机，而只是出于和柳某的兄妹情谊在酒店负责看夜罢了。

（五）根据在案证据综合分析，不能形成完整的证据链以证明柳春树有容留卖淫的行为和主观故意

1.在案证据无法证实柳春树是金X酒家的支配控制者

首先，证人柳某和梁某某的证言虽然能够证实柳春树应柳某的请托在金X酒家帮忙的事实，但同时也证实了金X酒家法律上的承包人是柳某，且柳某并未同柳春树商定在酒店帮忙的报酬。而根据柳春树的供述，其在金X酒家帮忙并未收取任何报酬，只是出于其与柳某的兄妹情谊在酒店负责看夜罢了。

其次，根据侯某某和贾某某的证言，二人均是由大堂经理刘某招录，平时的工作内容由刘某安排，工资也是由刘某发放。而这些部分证据在原判中均被选择性地忽视了，原判只是基于柳春树应柳某的请求在金X酒家帮忙的有关证言，就直接认定柳春树在金X酒家掌握经营管理权，对该场所拥有支配控制的能力，这部分事实的认定，遗漏了主要证据，有以偏概全的嫌疑。

2.在案证据无法证实柳春树是侯某某卖淫行为的“容留者”

侯某某和高某某因为在金X酒家卖淫嫖娼的行为致使其二人和金X酒家被行政处罚，这只能说明该行为发生在金X酒家，金X酒家及其负责人充其量存在管理过失，但不能直接证明柳春树有容留卖淫罪中的“容留”行为。虽然容留卖淫罪是法定犯，即构成刑法上的容留卖淫罪需要以违反相应行政法规为前提，但不能直接以行政法规范畴的认定直接作为认定成立刑事犯罪的依据，是否成立容留卖淫罪依然需要严格根据犯罪构成要件进行三段论的涵摄，以及刑法规范与案件事实之间循环往复的检视。原判以侯某某和高某某的卖淫嫖娼行为发生在金X酒家这一事实直接推断出柳春树有容留卖淫罪中的“容留”行为，这一推断过程极其简单粗暴，且违背事实、逻辑。

3.在案证据缺乏关键证人刘某的证言，不能形成完整的证据链以兹证明柳春树有容留卖淫行为，无法证明刘某招服务员从事卖淫活动是经柳春树同意，也无法证明柳春树主观上予以默许

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条第二款之规定：“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

本案中，由于缺少刘某这一关键证人的证言，证明柳春树明知酒店内存在卖淫嫖娼行为且为“容留”行为的实施者这一事实的证据不足，尚未查清的事实包括但不限于以下部分：

第一，“容留者”究竟是谁这一事实尚未查清。虽然侯某某和贾某某的证言都表明自己是刘某招录的，但同时侯某某自己也提到刘某告诉其“要想挣钱就要陪客人喝酒”。全案所有证据也都没有直接指出是刘某让侯某某卖淫的。虽然在案证据可以推定刘某对侯某某的卖淫行为至少存在默许，刘某可能是真正的容留者，但是究竟是刘某主动引导侯某某卖淫，还是侯某某自己越线，从陪酒变成了卖淫？这部分事实还需要刘某的证言加以证明。

第二，“小费”是否存在也尚且不明。侯某某认为柳春树知悉酒店存在卖淫情况的理由是其获得的“小费”需要和酒店分成，但是全案只有侯某某的证言提到了这一点，再无其他证据予以证实，究竟是否存在“小费”是不得而知的。即使存在，“小费”究竟是和金X酒家分成，还是和刘某分成，也是不得而知的。柳春树本人一直供述，服务员是拿工资还是小费其根本不清楚，也记不清了。所以，“小费”是否存在尚且不明，不可能以此认定柳春树对此明知，更不能据此认定柳春树有“容留”的行为和主观故意。

第三，如上所述，从柳春树没有容留的动机、利润分成和实质管理权限，也可以推断出柳春树根本不可能同意或者默认这种违法行为的发生。从证据链的角度来看，由于缺少刘某的证言，根本无法证实刘某招服务员从事卖淫活动是否是征得了柳春树的同意，或者是经柳春树的默认后才实施的。

综上，本案还有很多事实没有查清，根据《刑事诉讼法解释》第一百四十条的规定，无法形成完整证据链以兹证明柳春树构成容留卖淫罪。就如同2009年8月11日开庭笔录和2011年7月26日开庭笔录天津市检察院、天津市检察院第一分院当庭发表的意见一样，这“显然属于客观归罪”。

（六）柳春树在讯问中做出的不利供述存在难以解释的异常性，与在案其他证据存在重大矛盾，依法不应采信

案卷中柳春树的讯问笔录涉及到本罪事实的有三次，其中2003年6月6日和2003年8月19日的讯问笔录内容的真实性均存在难以解释的异常性。

1.2003年6月6日讯问笔录的篇幅与讯问时间难以吻合，存在诱导性讯问

第一，从讯问持续的时间和笔录留痕情况来看，讯问了3个小时，只记了4页纸，平均一个小时记了0.75页纸，也就是一个小时说了不到300个字，我们普通人正常的语速是1分钟180个字左右，那到底又有多少给柳春树“做文章”的谈话内容是在这个笔录上看不到的？另外，再好的侦查员制作的手写笔录，囿于讯问人员和被讯问人员思维及其交互的局限，总会出现个别修改的地方，这才符合客观事实。而该份讯问笔录为手写笔录，竟然一个字都没修改，这简直不可思议。很明显，该份笔录合法性和真实性存在重大疑问。

第二，这份笔录里说柳春树招“小姐”在饭店干“三陪”，但问到什么是“三陪”，直接回答是“陪吃、陪喝、陪睡”，但是在其后又补充一句“这是我后来知道的”？那到底这“后来”是什么时候？是在饭店里待了一段时间之后知道的，还是酒店被发现卖淫嫖娼之后知道的，或者是办案民警讯问时告诉他之后他才知道的？而根据2003年西青法院原一审庭审笔录和2011年重审上诉的庭审笔录，可以发现正是办案民警讯问时柳春树才从办案民警处知道的所谓“三陪”的真实含义。该笔录显然是讯问人员诱导性讯问的结果。而在庭审中，柳春树也一再说明，自己当时是被引诱、欺骗，才说出一些言不由衷的话，这也充分印证了这一点。

第三，这份笔录里说柳春树在饭店里，听服务员说警察来查店，当时一对男女在单间，所以就跑了。其招来“小姐”是做“三陪”，且有对男女在单间，那不就直接知道这是违法的行为，直接因此跑了即可，那为什么又说“当时理解的不卖淫就不算违法”？如果不违法那又为何要跑？柳春树又继续解释说“我想一定是我有违法的地方，不过具体为什么我也说不好，因当时我正在外面躲着”，我们结合柳春树的工作、学习和生活背景来看，柳春树在商业局、供销社都长期担任过领导职务，也是退休干部，在当时也有着很高的文化水平，结合其上访写信反映情况来看，如果真的是容留卖淫了，还用得着猜自己哪个地方违法了吗？只有是违背事实和违心的供述，才会出现这种漏洞百出的情况。

2.2003年8月19日讯问笔录前后逻辑不能自洽，巧合众多，且不符合常理

第一，如果柳春树作为金X酒家的支配控制者，不可能出现老板和员工互相不知底细、印象不深的情况。在总面积不足100平米的酒店，大堂和银台是最重要的两个职位，一个要管酒店大小事务，另一个是要核对酒店收支。如果是帮其妹妹柳某经营，柳春树必然会对这两个岗位职员的底细查得一清二楚之后，才放心交由其二人负责酒店的日常管理和经营收支。竟然连大堂经理和银台完全都不知道，大堂经理也只是在这份笔录中说到是东北人，对他们的情况简直一无所知。这简直不可思议。如果真的是柳春树经营酒店，为什么办案民警在向侯某某了解到金X酒家的大堂经理是刘某的信息后，不第一时间去找大堂经理刘某呢？关于刘某的身份证据竟然直到2010年重审时才进行补充提交。

第二，从常理上看，毫无利益驱动力的柳春树没必要自陷风险为妹妹柳某的酒店“招小姐”提升利润。柳某没和柳春树说明任何具体管理，没给其任何职权，没给其任何工资、分红，也没做过任何许诺。柳春树在西青商业局干了几十年，天天与人、经济打交道，对于我们老百姓都知道的 “亲兄弟、明算账”这样的道理，难道他会不知道？没给权、不获利，那为什么要为柳某冒险招“小姐”搞色情陪侍？这明显就不符合事实，更不符合常理。这种道理柳春树自然知道，这种分寸柳春树自然会把握。所以，正如柳春树所说，他也不会去管酒店的事，只是看下店，不参与店里任何的管理、经营。

第三，柳春树没必要承认了“招小姐”却否认自己知道“卖淫”的存在。柳春树明确说自己不知道饭店里招的“小姐”是卖淫的，为什么承认了“招小姐”却一直说自己不知道卖淫呢？结合柳春树在这份笔录里说的，招小姐是“为了陪客人喝酒、唱歌、跳舞”，这一真实情况是，柳春树在金X酒家最多就是个照看，不参与酒店的任何经营、管理，酒店的人事、工作、银台、发工资等其都不管。

第四，柳春树本来完全不知道刘某的基本情况，为什么在侦查人员知道刘某是哪里人以后，柳春树也恰巧突然想起？柳春树在2003年7月13日的讯问笔录中，并不知道当时金X酒家的大堂叫什么，是哪里人，为什么突然在2003年8月19日的讯问中突然肯定当时的大堂是东北人？原来在2003年8月12日侯某某的笔录，她正巧提到了当时的大堂经理刘某是双鸭山人。三次笔录的侦查人员都是宋某某和李某2，在这两位侦查人员询问过侯某某，了解到刘某的相关信息以后，柳春树在2003年8月19号就立刻想起来了刘某是东北人。这显然也存在侦查人员诱导性讯问。

3.柳春树庭审时的供述与辩解能够与其他证据相互印证

柳春树在几次庭审中，均说自己在金X酒家只是照看饭店，什么权力都没有，什么收益都没有。招聘、人事、具体工作安排、收银、结算、人员管理等经营管理都由他人负责，柳某每天都会去饭店的银台把钱拿走。柳春树对酒店具体的经营情况不清楚。金X酒家在2000年6月30日下午被西青公安分局警察查获卖淫嫖娼前后，柳春树当时并不在饭店，金X酒家发生卖淫嫖娼的事也是事后才知道的。他看到酒店门口的封条后，就离开了酒店，一直在大任庄生活没有离开。而且，柳春树在本次庭审中，明确说明其在金X酒家只是看夜，最多看到地上有个小纸屑捡一下，其他的事不管也没有权力去管，所以在看到金X酒家门口贴了封条后就离开了，回到了大任庄的家里，因为金X酒家发生卖淫的事跟自己根本没有关系。根据前述梳理的证人证言，其完全可以证实柳春树庭审中说法的真实性。

因此，根据《刑事诉讼法解释》第九十三条和第九十六条第三款之规定，对于本案中柳春树庭前的供述与辩解与其他证据相矛盾，未经柳春树的核对确认，违背事实和常理的庭前供述与辩解不应当予以采纳，而几次庭审时的供述与辩解稳定、一致，并与其他证据相印证，应当采纳柳春树庭审时的供述与辩解。

（七）仅有侯某某一人在金X酒家从事卖淫活动并不足以认定柳春树构成容留卖淫罪，原治安处罚是在查清事实、厘清责任的基础上做出的，符合合法性与合理性原则

1.根据历史解释和体系解释，可以得出金X酒家发生的单人单次卖淫行为不构成容留卖淫罪

根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（主席令第五十一号）第三条第一款之规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。”可以发现，法律将容留卖淫的行为划分为三档，即基本犯、情节严重的情节加重犯以及情节较轻的治安违法行为。根据最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行＜全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答》（法发[1992]42号、高检会[1991]36号）第七条之规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫，情节严重的，一般有以下几种情形：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；……”同时根据该解释第九条之规定：“……（二）《决定》和本《解答》中的‘多人’、‘多次’的‘多’，是指‘三’以上的数（含本数）”。为了保持法规范之间的统一协调，基于体系解释的方法完全可以得出如下结论：如果仅从人数的角度来划分，容留三人以上卖淫的属于情节严重的行为，那么容留两人卖淫的则属于容留卖淫罪的基本犯，仅容留一人卖淫的应当认定为情节较轻的行为，依照当时的治安管理处罚条例第三十条的规定处罚即可，并没有上升到需要由刑法进行规制的地步。

根据最高检、公安部2008年6月25日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条第（二）项的规定，容留二人以上卖淫才构成容留卖淫犯罪。而此时，全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》仍有效，因此二者并不矛盾。

2017年7月21日最高法、最高检《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定实际上对上述推论以司法解释的形式进行了确认，该条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：（一）引诱他人卖淫的；（二）容留、介绍两人以上卖淫的；……”

本案中，公安机关查实的在金X酒家从事卖淫活动的只有侯某某一人，且为单次，除此之外并无其他证据证明金X酒家还有其他人员从事卖淫活动。该事实有如下证据予以证明：

（1）根据侯某某2003年8月12日的询问笔录中的证言：“问：别的服务员有没有卖淫的？答：别人的事我不知道。”

（2）根据贾某某2010年8月20日的询问笔录中的证言：“问：在金X酒家打工时，是否发现其他服务员有色情陪侍？答：没发现。”

（3）根据郭某1在2003年7月2日的询问笔录中的证言：“问：你去过这家饭店吗？答：去过。问：你去饭店时那里是否有色情服务？答：没有。”

因此，即使坚持认定柳春树有容留他人卖淫的行为，由于查实的仅有侯某某一人，也应当属于情节较轻的行为，依照当时的治安管理处罚条例处罚即可，而非认定为容留卖淫罪。

2.原治安处罚是在查清事实、厘清责任的基础上做出的，适用法律准确，符合合法行政与合理行政的原则

针对2000年6月30日发生在金X酒家的卖淫嫖娼事件，西青分局治安科已经根据当时有效的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》对金X酒家罚款1万元，当时的承包人柳某也将罚款如数缴纳。

首先，085号《公安行政处罚决定书》针对的对象是正确的。案卷中085号《公安行政处罚决定书》有两份，一份处罚了金X酒家的法定代表人王某某，另一份则是实际承包人柳某，并未对柳春树进行行政处罚，这正是考虑到了柳春树在金X酒家只是负责看店，无论是人员招聘、工作安排、工资发放还是其他财务事项均无权插手，其根本不是金X酒家法律或事实上的支配控制者。柳某2000年的证言已经提到了柳春树，2000年6月30日以后柳春树也始终居住在大任庄村，根本不存在所谓的“外逃”，如果西青分局治安科需要对柳春树进行行政处罚，完全可以实现，但事实上并没有这么做。这正是因为西青分局治安科认为柳春树根据当时的职责范围，连治安违法都算不上，那么2003年再以容留卖淫罪对其定罪处罚就更是毫无道理。

其次，085号《公安行政处罚决定书》适用的法律依据是正确的，做出的处罚也是符合合理性原则的。根据公安部2003年9月24号《关于以钱财为媒介尚未发生性关系或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（公复字【2003】5号），对于“行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处理”。本案属于未谈好交易价格，也未发生性关系的，仅是口交、手淫后即被当场抓获，且未交付财物的情况，比公复字【2003】5号规定的情节还要轻，更应当从轻处理。而基于此，在饭店发现的应当从轻处理的卖淫嫖娼行为，对饭店也应从轻处理，所以当时对金X酒家、柳春树的处理是合法的、适当的。

综上，原判认定柳春树犯容留卖淫罪存在证据采信上以偏概全以及事实认定上逻辑推论的错误。根据在案证据，只能证实侯某某与高某某2000年6月30日在金X酒家发生了卖淫嫖娼行为，但无法直接证明柳春树有“容留”行为。同时，柳春树对金X酒家并无法律上或事实上的支配控制能力，不具备成立容留卖淫罪的前提条件，客观上没有实施本罪的“容留”行为，主观上也不明知侯某某在金X酒家从事卖淫活动。即使认定柳春树实施了“容留”行为，由于只发生了侯某某一人单次卖淫的行为，依照当时的《治安管理处罚条例》第三十条的规定处罚即可，而非认定为容留卖淫罪。

二、柳春树依法不构成偷税罪

辩护人认为原判决认定柳春树构成偷税罪事实不清、证据不足，即使坚持认定柳春树有偷税行为，该偷税行为的追诉时效已于2001年3月18日届满，因前文所述理由，认定柳春树犯容留卖淫罪的事实不清、证据不足，不构成犯罪，故柳春树偷税行为已超过追诉期限，不应再追诉。具体理由如下：

（一）全案关于罗XX奇公司“两本账”的事实，尚未查清，基本证据不能相互印证，不能形成完整证据链

1.成立本罪最基础的证据“两本账”是否真实存在不明确

（1）办案机关移送的证据材料中根本没有“两本账”

根据西青区国家税务局《税务稽查报告》底稿：“经与审计部门检查核实确认，天津市罗XX奇自行车公司成立以来就设有两套账。”可以认为，是西青区国家税务局首先发现了罗XX奇公司存在所谓的“两本账”。但卷中并没有相关审计部门的回复文件，我们无法确定是否是审计部门真的发现了“两套账”。而全案证据材料中也没有“两本账”的身影，西青国税局证明自己税务稽查是基于“两本账”，但审查移送给西青公安分局的材料中，却没有看到任何关于账目材料的信息，公安机关也没有接收西青国税局材料的任何记录，无法证明西青公安分局是否接收到了西青国税的材料，到底接收了西青国税局的什么材料？而西青公安分局准备移送西青检察院的随案材料中，那份“柳春树偷税问题的有关账目壹册”，这本所谓的“账目壹册”是从哪儿来的？而且是“壹册”，并不是“两册账”。西青检察院不接收后，那些材料都去哪儿？案件移送检察院后，再也没有看到过“两本账”的任何材料，“两本账”也从未在任意一次庭审程序中进行出示、质证。因而，原判基于“两本账”的存在认定柳春树构成偷税罪是没有任何定罪根基的。

（2）“两本账”的缺失导致无法核实罗XX奇公司财务、申报是谁审批、签字，也无法核实该公司的进项、销项信息及其明细凭证。根据间接证据规则，缺少“两本账”这一关键证据，不能据此定案

具体账目及其所附明细凭证是税务稽查和财会审计的基础，如果没有这些基础资料，只给了一个结论，我们既无法核查稽查和审计的真实性和准确性，也无法确定具体责任人。具体来说，如果抛开罗XX奇公司享受津西党发[1992]1号文件规定的税收政策，仅就账目和增值税计税的问题而言，本案中缺失“两本账”这一关键证据导致两个结果：一是，无法核实罗XX奇公司具体的财务、申报是谁在签字、记账、审核的，不能确定直接负责的主管人员。二是，增值税项目中有较多减免项目，罗XX奇自行车公司属于外商投资和集体所有企业联营性质的企业，生产的产品包括残疾人自行车，是否有符合当年税收减免政策的项目？诸如此类，均无法查实。

第一，根据《会计人员工作规则》（财政部1984年发布）的规定，“四、会计人员应填制会计凭证......（二）会计人员要根据审核无误的原始凭证填制记帐凭证。１．记帐凭证的内容必须具备：填制凭证日期；凭证编号；经济业务内容摘要；会计科目、金额；所附原始凭证张数；填制凭证人员、稽核人员、记帐人员、会计主管人员签名或盖章。收付款的记帐凭证还应由出纳人员签名或盖章。”由此可见，原始账目及其账目内的原始凭证，能够确定进项和销项产品的具体信息，同时还能确定具体的经办、填制、记账、审核人员，即能够确定罗XX奇公司财务、税务申报方面的直接责任人和负有直接责任的主管人员。因此，由于缺失原始账目明细及其原始凭证，无法直接证明柳春树就是对罗XX奇公司财务事项负有直接责任的主管人员。而柳春树在此前多次庭审以及当庭均明确陈述其不负责罗XX奇公司具体管理、签字和审核，所以真正对财务事项负有直接责任的主管人员肯定不是柳春树。

第二，因为年代久远，我们能找到的法规、部门规章中，《中华人民共和国增值税暂行条例（1993）》（国务院令第一百三十四号）第十六条第（六）至（八）规定：“来料加工、来件装配和补偿贸易所需进口的设备、由残疾人组织直接进口供残疾人专用的物品、销售的自己使用过的物品免征增值税”。《财政部、国家税务总局关于增值税几个税收政策问题的通知》（财税字(1994)060号）第二条规定，供残疾人专用的假肢、轮椅、矫型器（包括上肢矫型器、下肢矫型器、脊椎侧弯矫型器），免征增值税。那罗XX奇是否符合这些条件呢？还有地方法规、规范性文件还可能涉及具体增值税减免的项目。罗XX奇自行车公司是有生产残疾人专用自行车和轮椅的，是完全可能涉及具体增值税减免的项目。而由于这“两本账”的缺失，相关缴税凭证的缺失，税务部门计算的偷逃税款是否有对这部分增值税进行减免，无法查实。

根据《刑事诉讼法解释》第一百四十条之规定，在没有直接证据的情况下，以间接证据认定被告人成立犯罪，需要同时满足以下条件：“（一）证据已经查证属实；（二）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）全案证据形成完整的证据链；（四）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”

因此，基于上述理由，在“两本账”是否存在的问题没有解决之前，认定柳春树成立偷税罪是证据不足的，根据证据规则，不能如此草率定案。

2.究竟由谁指使闫某某设立“两本账”的事实不清

现有证据中仅有张某2和闫某某的证言涉及到罗XX奇自行车公司设立“两本账”的指使者，而这两份证言却相互矛盾。根据时任南河供销社财务股长张某2于2003年7月30日的证言：“到厂后，闫某某跟我说老板（柳春树）给她打过电话了，所以两本账究竟怎么建的我也不清楚”。而根据闫某某2003年7月11日的证言：“是当时的供销社财务股长张某2让我设立两本账的”。从这两份证言中可以发现，当时设立“两本账”的具体事项是由张某2和闫某某二人对接的，而关于是谁指使的设立“两本账”这一事实，张某2说是柳春树指使闫某某设立的，闫某某的证言却表明是张某2指使自己设立的，二人的证言却相互矛盾，无法印证。全案卷宗材料除此之外并无其他证据能够证明是柳春树指使设立的“两本账”。

此外，根据刘某1的证言，当时供销社的副主任在厂里兼任厂长，他叫张某，还有一个供销社的会计闫某某在厂里任会计。因此，张某、闫某某以及张某2其实都是同时在南河供销社任职的，张某和闫某某在罗XX奇公司任职工作期间，必然也始终与南河供销社保持紧密联系，不能排除当时南河供销社的其他领导给二人下达设立“两本账”的有关指令。

因此，关于究竟是谁指使设立“两套账”这一事实，事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑。

3.综合全案证据，闫某某平时向张某和杜某某汇报“两本账”有关情况是相对明确的

闫某某的证言证实公司的账都是其做好后上报给张某和杜某某，如果账上发现利润少了，杜某某就会追问一下。虽然张某和杜某某都否认这一事实，但正如前文所述，二人均是本案负有直接责任的主管人员，其证言的证明力极低。而闫某某在证言中已经承认了自己当时作为罗XX奇的会计，根据张某2的吩咐设立了“两本账”，而且每一次证言都十分稳定，在已经承认了自己作为设立“两本账”的直接责任人员，其没有理由也没有必要做出虚假证言说自己是把账报给张某和杜某某看，经比较各方证言的合理性、真实性，应认为闫某某证言的证明力较高。因此，更为合理的解释，就是张某和杜某某说自己不负责厂里的财务账目事项，不知道“两本账”的证言是不可信的，杜某某负责罗XX奇的产、供、销，其向闫某某追问账目问题也是比较合理的。作为罗XX奇的总经理和副总经理，均不过问公司的财务问题，显然是不合理的。

4.全案证据无法证实在“两本账”设立之后，柳春树明知有“两本账”的存在

就“两本账”设立之前，根据闫某某的证言，柳春树、杜某某都跟其说过，但当时并不是正式的谈，只是议论过这事怎么办。既然不是正式地谈，只是议论，当然不能认定是柳春树指使设立的“两本账”，柳春树当时分管供销社下属数十家三产，很大可能转头就忘了这件事。因此，如果说柳春树可能知道“两本账”的事情，但是同时杜某某也是知道的，而且当时是否要设“两本账”也没有确定，因此不能说明就是柳春树指使闫某某设立“两本账”。不能排除最终是杜某某指使设立的。

就“两本账”设立之后，柳春树是否知道“两本账”的问题。闫某某认为柳春树知道“两本账”是基于柳春树时任罗XX奇公司的法人代表、董事长一职推断出来的。但实际上，柳春树作为南河供销社的主任，其在罗XX奇公司只是挂名法人代表、董事长，其在数十家供销社下属企业中都担任了领导，因为有政企两种身份，其发挥的只是协调各方关系的作用，而企业的具体生产运营则由下属公司的总经理和副经理负责。因此闫某某的这一推定是不能成立的。

在柳春树2003年7月4日的税务稽查询问笔录中，是稽查人员告诉他公司有“两本账”，他回答说，想不起来。如果有他承担责任。可以看出这是他第一次知道有“两本账”，此前都不知道。这和他在本案再审的当庭供述以及之前的庭审供述均是一致的。

综上，在本案的最基础证据——“两本账”的有关事实没有查清之前，直接认定柳春树构成偷税罪是事实不清、证据不足的。

（二）由于“两本账”以及相关缴税凭证的缺失，导致原判认定的偷逃税额无论在稽查所属期间上，还是在计算数额上都存在的重大错误，无法重新验证

全案认定偷税数额的证据材料主要是落款时间为2003年7月4日的《天津市西青区国家税务局重大税务案件审理意见书》，以及注明稽查时间为2003年4月26日-28日的西青区国家税务局《税务稽查报告》底稿。从正常的税务稽查程序来说，税务稽查首先要有原始的账目明细为依据，并在此基础上制作稽查底稿，随后出具《税务稽查报告》，最后才能下发《税务案件审理意见书》。本案中，尚且不说从未出现过罗XX奇公司的原始账目明细，甚至《税务稽查报告》底稿、《税务稽查报告》、《重大税务案件审理意见书》都存在无法解释的矛盾。我们完全有理由认为，正是因为缺失原始账目明细，西青区国税局在偷税数额的认定上才前后矛盾。

1.税务稽查确定的罗XX奇领取营业执照的时间和稽查所属期限，与罗XX奇公司的存续期间不符

根据罗XX奇自行车公司的营业执照、注销登记以及内资企业法人基本情况（户卡），罗XX奇自行车公司于1994年4月28日设立，1996年3月19日注销，西青区供销社2010年8月23日出具的《罗XX奇情况说明》对这一事实也进行了确认。

全案卷宗内，西青区国家税务局出具的《税务稽查报告》底稿有两份，一份位于2003年原审西青法院正卷P85-89，另一份位于2009重审西青法院正卷P85-86。令人费解的是，两份税务机关稽查底稿，稽查起止时间、稽查所属时间以及稽查人员都是一致的，但是，2003年原审西青法院正卷P85-89的《税务稽查报告》底稿将罗XX奇自行车公司领取工商营业执照的时间确定为1994年3月12日，将稽查所属时间确定为1994年至1996年1月至6月，显而易见这是与事实相悖的；而2009重审西青法院正卷P85-86的底稿虽然将罗XX奇自行车公司领取工商营业执照的时间确定为1994年4月28日，但依旧将稽查所属期限划定为1994年-1996年。无论是哪一份《税务稽查报告》底稿，划定的稽查所属期限都是错误的，因为1994年1月1日至1994年4月27日、1996年3月20日至1996年12月31日这两段期间，罗XX奇自行车公司并不存在。但这一现象不得不让人怀疑，同一天由同样的税务人员出具的《税务稽查报告》底稿，其中的内容却可以在不同的诉讼阶段随意修改成有关人员想要的内容。在此基础上，却能核算出偷税额共计208574.61元。但问题在于，1994年3月12日至1994年4月27日罗XX奇自行车公司尚未设立，1996年3月20日至1996年6月30日罗XX奇自行车公司已经注销，这两段期间该公司并不存在，《税务稽查报告》毫无理由直接增加了长达近5个月的税务稽查期限，在错误的稽查期限基础上核算出的偷税额208574.61元必然是不准确的。

2.在错误的稽查所属期限的基础上计算出的偷税金额必然是错误的

不可否认，如果连最初的领取营业执照的日期和税务稽查期间的认定都是错误的，那么在此基础上核算出的所谓的偷税金额必然是错误的，更何况，本案中确定的偷税金额还经历了毫无理由的变更。两份税务机关稽查底稿，稽查起止时间、稽查所属时间以及稽查人员都是一致的，只是2003年原审西青法院正卷P85-89《税务稽查报告》底稿、《天津市西青区国家税务局重大税务案件审理意见书》确定的应补增值税额是208574.61元，且该文书为打印版本，该金额与起诉书和判决书确定的金额一致；而2009重审西青法院正卷P85-86《天津市西青区国家税务局重大税务案件审理意见书》确定的应补增值税额又回归到侦查卷二P156《税务稽查报告》底稿中确定的341997.58元，且为手写版本，该金额与起诉意见书中的金额一致。试想，同一稽查人员，在同一段时间内对同一对象计算应补缴增值税额，怎么可能计算出相差14万元的结果？如果是检察院在审查起诉或者法院审判的过程中，发现金额有误，也不可能有权直接调整西青区国税局出具文件上的金额，也没有基础材料让其直接予以更改。

因此，本案《重大税务案件审理意见书》上的金额是虚假的，在错误的稽查所属期限的基础上计算出的偷税金额也必然是错误的。

3.在税务稽查底稿、《税务稽查报告》基础上出具的《天津市西青区国家税务局重大税务案件审理意见书》也存在难以解释的矛盾

第一，与《税务稽查报告》相同，全案材料中，《天津市西青区国家税务局重大税务案件审理意见书》（西青国税【2003】审委字【001】号）也有两份，一份是在侦查卷二P156，另一份是在2003年原审西青法院正卷P14。问题在于，抬头、审委会编号、案件名称与编号、提请单位、案件提请日期、审理委员会意见的除前述外的内容几乎一模一样，一个字都不差，本就是同一份文书，都是原件，在两份案卷中认定的偷逃税款的金额却相差近14万元。侦查卷二P156认定的是341997.58元（与起诉意见书的金额一致），2003年原审西青法院正卷P14认定的却是208574.6元（与起诉书、判决书的金额一致）。如果是检察院起诉或者法院审判的过程中，发现金额有误，也不可能有权直接调整西青区国税局出具文件上的金额。这只能再一次说明，《重大税务案件审理意见书》上的金额是可以随意更改的。

第二，如果将稽查底稿、《税务稽查报告》和《重大税务案件审理意见书》三者结合起来，会发现，稽查所属期限不同的稽查底稿和审理意见书，最终核算出的偷税金额竟然惊人地一致！2009重审西青法院正卷P85-86稽查底稿载明“天津市罗XX奇自行车公司1994年4月28日领取工商营业执照”，进而确定应补缴增值税341997.58元；但《天津市西青区国家税务局重大税务案件审理意见书》划定的稽查期限是1994年3月至1996年12月，最终得出的应补缴增值税金额也为341997.58元。试想，稽查所属期限不同的《税务稽查报告》底稿和《重大税务案件审理意见书》，最终得出的应补缴金额却是一致的，这显然不合理。

第三，仅对《税务稽查报告》底稿所附应补税表进行计算，1994年度应补税表，账内销项税额334731.76元 账外147492.15元-进项税额492333.74元=当期留抵-10109.33元，将已纳税款14998扣除，那期末留抵的金额是-25107.83元，那1994年没有偷税，那么1994年至1996年应补税款总额208574.61元就是错误的。但我们又去看《税务稽查报告》底稿文字描述，文字描述上的数值又是能计算出94-96年罗XX奇公司应补税是208574.61元。这种矛盾如何解释？至少我们有理由怀疑税务稽查的数据计算不严谨、不客观，甚至我们完全有理由怀疑稽查的数据都是虚假的。

综上，在本案的税务稽查过程中，出具的稽查底稿、《税务稽查报告》和《重大税务案件审理意见书》充斥着难以解释的重大矛盾。如果是合法的税务稽查，这三份文件中的稽查所属期限和金额应当是完全一致的，但本案中，这三份文件中的稽查所属期限和金额却是五花八门！这只能说明，在全案材料中缺失原始账目明细的情况下，计算出所谓的应追缴的增值税额，无论是208574.61元还是341997.58元都是虚假的。

（三）在津西党发[1992]1号文件《关于帮助区供销社克服面临困难的几点意见》有效期间，罗XX奇自行车公司作为南河供销社下属“三产”，具有执行《意见》规定的定额税制的资格，且持续按规定执行该政策

1.罗XX奇自行车公司是南河供销社下属“三产”

根据天津市罗XX奇自行车公司的营业执照，该公司的经济性质是“中外合资企业与集体所有制企业联营”，西青区供销社2010年8月23日出具的《关于天津市罗XX奇自行车有关情况的说明》（以下简称“《罗XX奇情况说明》”）也确认了这一事实：“1994年3月29日经区供销社主任办公会研究决定同意成立天津市富士奇自行车公司，并以西供财审字（94）第26号文件给予批复。同年4月26日，该公司与天津市罗特斯车料制品厂有限公司联营，于1994年4月28日在西青区工商局注册成立天津市罗XX奇自行车公司。”

由此，罗XX奇自行车公司的经济性质是中外合资企业与集体所有制企业联营，系南河供销社下属“三产”，是南河供销社系统的一部分。

2.罗XX奇公司作为南河供销社下属“三产”，具备享受与南河供销社同样的税收优惠资格

根据《罗XX奇情况说明》：“1991年12月区委以津西党发（1992）1号《关于帮助区供销社克服面临困难的几点意见》文件，确定了供销社可以享受的一些政策，此文件是针对供销社整体系统而言。……对于针对罗XX奇自行车公司单独的政策，根据工作惯例，区供销社面对的是整个系统，不会对其有额外政策。”可见，津西党发（1992）1号《关于帮助区供销社克服面临困难的几点意见》（以下简称《意见》）中规定的税收优惠政策，罗XX奇自行公司作为南河供销社的三产，是完全有资格享受的。

该《意见》载明：“对供销社缴纳国家税金采取基数加增长幅度，由区社统一保税的方法，即以1991年完税数（按市定新的所得税比率定基数）为基数，加上市定（市供销社）两税（营业税和所得税）增长幅度为保证完税额，由税务和区社向区社所属企业下达保税任务并组织落实。”根据《意见》的相关规定，罗XX奇自行车公司执行的税制为“定额税”，并不以申报为前提，也就不存在设立“两本账”必然导致偷税这一危害结果的可能性。

3.《意见》确定的定额税优惠政策，直到1996年底仍在实行，并无证据证明在罗XX奇存续期间废止了津西党发[1992]1号文件

虽然《意见》中并没有明确该政策的实施期限，《罗XX奇情况说明》中也载明：“另通过走访、调查当时的老领导、老同志、区社主管会计后，经综合梳理，该文件自1992年起基本上执行了2-3年时间。”但问题是，西青区供销社并未提交相关的走访调查文件，换言之，《罗XX奇情况说明》中关于该文件自1992年起基本上执行了2-3年时间的结论，目前是缺乏证据支撑的。相反，1994年时任区供销社党委副书记、局长的侯某1在2004年1月5日的调查笔录中证实：“罗XX奇公司属于南河供销社下属的三产，享受西郊区1992年颁发的文件里规定的税收优惠政策，上缴定额税。……不管是联营还是独资都是属于供销社参股，都享受这种优惠，这个到1996年底都在实行。”罗XX奇自行车公司的存续期间是1994年4月28日至1996年3月19日，其存续期间属于《意见》规定的优惠政策的实施期间，无论罗XX奇自行车公司最终是以何种方式上缴税款，其都是《意见》规定的优惠政策的实施对象。

另外，该份文件是在市场经济改革背景下针对供销体制改革出台的，由区委、区政府联合下发，虽然执行到什么时候为止，因为时间久远，没有谁能够说清楚具体的时间。但根据天津市政府法规，对于不执行的文件要发公告或者文件予以清退，但没看到当时的清退文件，所以正印证了侯某1的证言、西青供销社的书证，即南河供销社在95、96年应该仍在执行该文件。

而从证据推定规则的角度，一个是没有相关证据支撑的《情况说明》，一个是时任党委成员的调查笔录，且二者关于年份的差距只有1年，此时应当做出有利于柳春树的推定，即《意见》直到95、96年底都在实施。

4.闫某某没有听说过《意见》的政策，不代表罗XX奇公司没有享有《意见》规定的政策优惠的资格

闫某某的证言虽然说自己不知道罗XX奇是否以“基数加增长幅度”的方式交过税，但是事实上是否按照这种方式计算应纳税额，并不需要闫某某知道这一政策，而是由税务机关来把控，正如其证言“在税务机关填表，税务机关给我打票，票上载明税种、税额、指定账户等，我拿着票去银行将税款存入税务机关指定账户”。

结合闫某某当时的职级来看，当时罗XX奇只是南河镇供销社的下属“三产”，南河供销社上面还有西郊区供销社和西郊区商业局，对于一个镇供销社下属“三产”的会计，不知道税务机关如何与区、社协调缴税方式，包干税最终的金额，这也是正常的，也完全符合事实。

5.税务机关人员董某某认为增值税的缴纳不受相关政策的影响是没有法律依据的

税收稽管科副科长董某某在2009年8月18日的谈话笔录中提到“94年新税法实行后，我们就严格征收增值税，增值税的征收不受相关政策的影响。”但是，这一说法并无法律依据，无论是1994年1月1日起施行的《中华人民共和国增值税暂行条例》还是1993年1月1日起施行的《中华人民共和国税收征收管理法》，抑或是1995年修正的《中华人民共和国税收征收管理法》，均未规定，增值税的征收不受其他政策的影响。另外，当时增值税暂行条例刚刚实施，增值税的征收尚在推行的初始阶段，各地有因地制宜的税收优惠政策是十分常见的。

6.我们应当辩证地看待津西党发[1992]1号文件

津西党发[1992]1号文件是在社会主义市场经济体制改革的背景下，供销系统遇到了前所未有的挑战，在此情况下，由西郊区区委、区政府联合出台。由此可以看到，老一辈改革者勇于担当，敢于开创，不惧风险的优良品质。

在社会主义市场经济体制改革的背景下，供销系统遇到了前所未有的挑战。在此情况下，西郊区区委、区政府因时因地制宜，出台津西党发[1992]1号文件，根据该《意见》不仅扶持供销系统所属企业的发展，而且也成立了改革领导小组，也想着千方百计挖掘有开拓精神的“能人”，这说明当时为了改变供销系统的不利局面，区委、区政府还是放开手让供销系统去开拓，势必也会默许，甚至是鼓励企业突破国家的政策、规定。同时，1994年处于增值税改革调整时期，增值税的法规也处于推行、施行初期。因此，对于当时适用“包干税”的问题，也要历史的看，因为在当时并不存在法益侵害。

此外，增值税法律发布之后，地方政策不能违背国家法律，法理是这样。但是，实际执行的时候，并不是一刀切的；分税制改革的推进，有一个循序渐进的过程，也不是一朝一夕就完成的。

因此，罗XX奇按规定执行区委、区政府的津西党发[1992]1号文件，怎么可能构成偷税罪？

（四）根据职权划分，柳春树当时并不负责公司的财务事项，不能以此认定柳春树为负有直接责任的主管人员

原判认定柳春树犯偷税罪的法律依据主要是1979年《刑法》第一百二十一条之规定：“违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除按照税收法规补税并且可以罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”同时根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》（主席令第六十一号）第三条之规定：“企业事业单位犯第一条、第二条罪的，依照第一条、第二条的规定，判处罚金，并对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

虽然在案证据表明柳春树时任罗XX奇自行车公司法定代表人和董事长。但这并不意味着柳春树具体负责公司的财务事项，不能以此直接认定柳春树为负有直接责任的主管人员。

1.当时正处于社会主义市场经济体制改革初期，供销社体制也根据国家规定改革经营管理方式，推行政企分离，实行厂长（经理）负责制

要深入了解罗XX奇公司，离不开对当时时代背景的深刻理解。当时正处于社会主义市场经济体制改革初期，而在此之前，供销社体制改革已经开始。

根据《国家体改委、商业部、财政部关于深化供销合作社体制改革的意见》（1987年6月10日），针对供销合作社的服务领域和服务效能还不适应农村商品生产发展的要求，经营思想和经营方式还不适应商品交换日益扩大的需要，本身的管理制度、企业素质还不适应开放、搞活和竞争的形势。为适应城乡经济改革的形势，供销合作社的体制改革要按照中央要求，继续深化。具体内容为：要把供销合作社真正办成农民的合作商业组织；继续完善为农村商品生产服务体系；发展横向经济联合，改革经营体制；积极推行经营责任制，改革管理制度；健全社章社法，坚持民主管理制度。其中，关于推行经营责任制改革中，明确规定有计划、有步骤地推行理事会主任（公司经理、工厂厂长）负责制。

为了理顺计划经济和市场经济的关系，发展社会主义市场经济，增强企业活力，提高生产的积极性，国家相应出台了多部法律法规，明确政企分离，企业自主经营、自负盈亏，让企业真正实现产、权、责相统一。在此背景下，供销社体制系统也进一步实现所有权和经营权分离，实行企业的自主经营，推行厂长（经理负责制）。

因此，南河镇供销社作为隶属于天津市西郊区商业局和供销社的基层社，也不可能脱离国家改革。虽然罗XX奇公司由南河供销社出资，但实际上罗XX奇公司是在自主经营、自负盈亏，实行经理（厂长）负责制。

2.罗XX奇公司是集体和外商投资联营企业，依照当时法律法规，实行厂长经理负责制

在案的罗XX奇公司营业执照、罗XX奇公司户卡、西青区供销社2010年8月23日《关于天津市罗XX奇自行车有关情况的说明》等书证证实，罗XX奇自行车公司是由西郊区供销社主任办公会研究决定，并经专门批复成立的中外合资企业与集体所有制企业联营性质的企业。

根据《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例（1991）》（国务院令第八十八号）第三十一条和《