开平刑事律师,民律师

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敏律师感言（二十五）

敏律师感言

（二十五）

2022年6月7日

在开平办案

到东省开平市办案，感受开平的异样风光。原以为开平偏僻贫困，到了开平才知道到这里山水秀丽，环境优美，空气清新，一江碧水绕城而过，到处是参天，生活，实在是一座悠闲的。

2022年6月11日

山打人女子事件涉案人员涉嫌寻衅滋事罪

据媒体报道，近日，山数名男子骚扰某白衣女子不成，群殴某女子及为其解围人员共四人，导致两名女子受伤住院治疗，另两人受伤但无大碍没有住院。

事件既出，舆论沸腾，大家异口愤怒声讨打人男子，有多位网友以各种方式与本律师联系，请本律师发声。

本律师认真看了现场监控视频及相关媒体报道，认为涉事打人者对被害人之一白衣女子性骚扰不成，无事生非，发泄情绪，寻找刺激，毫无道理地殴打被害白衣女子及其他在场人员，已经涉嫌寻衅滋事罪，应追究其刑事责任。

首先，主观方面，打人者殴打被害人的行为属于无事生非，合寻衅滋事的主观要件。由媒体报道可知，被害人在某烧烤店吃饭时，看到附近一白衣女子，便上前以言语及动作调戏骚扰白衣女子遭拒后，恼羞成怒，动手殴打白衣女子，没有任正当理由，显然属于无事生非，其调戏骚扰不成便动手打人，由其行为可以反推其属于发泄情绪，寻找刺激、逞强耍横的不健的动机而实了打人行为，其涉案行为合寻衅滋事的主观构成要件，属于寻衅滋事行为。

其次，客观方面，九名打人者实了殴打的寻衅滋事行为，且情节严重，应当从重处罚。由报道可知，一名穿绿上衣的男子看到白衣女子在烧烤店吃饭，遂上前摸其后背进行骚扰，遭拒后即动手打人，和白衣女子同行的黑衣女子上前阻拦也被殴打，其他在场人员也动手殴打被害人，并将被害人白衣女子拖出烧烤店外继续殴打，致两名被害人手上住院。打人凶手的上述行为属于刑法二百九十三一款规定的殴打他人的寻衅滋事行为，且打人凶手在公共场合，多人多次随意殴打多人，致使两名女子受伤住院，严重扰乱了公共秩序，造成了恶劣的社会影响，情节恶劣，应当从重处罚。

其三，鉴于白衣女子伤情比较严重，如果经鉴定其伤情构成重伤的，则暴者除了构成寻衅滋事罪（因随意殴打劝解人员）外，还构成故意伤害罪，应当对暴人员按照寻衅滋事罪和故意伤害罪数罪并罚，追究其刑事责任。

其四，对于暴人员摸被害人后背并语言挑逗的性骚扰行为，未触犯刑律，应当予以治安处罚。

此案曝光后，引起了社会公众的愤怒，也引起了及当地政府的重视，据最新消息，截止目前，九名打人者中已经有八名打人者归案，最后一名打人者也在追捕当中，归案就在眼前。办案，严惩打人凶手。也被害人勇敢地拿起法律的武器，维护自身合法权。

2022年6月12日

又一个当事人喜获自由

上午，收到当事人某的微信，告知我他已经重获自由回到家中，并对我们给他提供的专业的刑事辩护表示感谢。

2021年四月，他因涉嫌非法购买增值税专用罪被内古某采取强制措，因为我之前为其亲属某被控罪一案辩护人，对我提供的专业刑事辩护极为赞。他被采取强制措以后，即告知家属不惜一切代价请我做他的辩护人。家属一时间与我联系，当时我正在东北出差，因时间紧张，经与单位沟通，特事特办，请同事律师专打坐飞机将委托手续送给我。然后星夜兼，赶往内古会见当事人，了解案情，为其提供法律帮助。

?刑事律师最的事情是什么？窃以为，不是接案，不是收钱，而是通过自己的专业的刑事辩护，让当事人重获自由，与家人团聚，能够在法律的围内自由地做自己喜欢的事情，和普罗一样尽情地享受这自由的快乐。

，某重获自由就是我最快乐的事情。

福某，福所有喜获自由的当事人朋友和其家属[强][强][强]

2022年6月16日

再次踏上台山这片热土

到台山看守所会见被控罪一案被告人某，继续办理某被控罪一案。这是我时隔五年以后再次踏上台山这片热土。

遥想五年前，我和同事明律师、张律师组团赴台山办理一起总涉案达两亿元的部办的案，我们先后赴台山二十余次会见当事人，详细了解案情，制定辩护方案，做出了不构成罪的专业的辩护意见，最我们的辩护意见被法庭辩采纳，一审认定所有的被告人均不构成罪，改判被告人仅构成传播淫秽物品利罪，从轻判决被告人有期刑三年，二审又改判被告人帮助信息网络犯罪活动罪，实报实销，当事人获自由，回归社会。

遥想当年我们认真阅卷，多次会见被告人，详细了解案情，尽职尽责为当事人的自由而奔波；法庭上我们慷慨陈词，唇枪舌剑，力证当事人不构成罪，为当事人的自由鼓与，引起当事人及家属一片叫好，数位当事人家属找到我们索要联系方式，为我们的专业的刑事辩护表示感谢。

五年过去啦，故地重游，依旧，物是人非，忆当年激情燃烧的岁月，感慨。当年的当事人早已获释，过上了正常人的生活。为办理新的案子，为新的当事人的自由，我再次踏上这片土地，感慨。这次辩护和五年以前的案件一样获得，当事人某能和五年前的当事人一样获得自由。

专业的刑事辩护，我们永远在路上。

2022年6月18日

托人办事型罪的辩护要点

所谓托人办事型罪是指行为人为非法占有被害人钱财，虚构有能力帮助被害人办事的事实，骗取被害人钱财，实际上根本没有能力帮助被害人办事，也根本没有为当事人办事的行为。

在办理这类案件时，首先要认真审行为人有没有帮助被害人完成受托事的能力，有没完成受托事的行为，是否具有非法占有被害人钱财的能力。如果当事人具有完成受托事的能力，收取被害人的钱财后，也为完成受托事做出了努力，因为客观原因未能完成受托事的，不构成罪。行为人收取被害人钱财后，为完成受托事也做了一部分努力，但是办事不尽力，敷衍塞责，导致委托事没有完成，给被害人造成了损失，属于违约行为，承担民事赔偿责任，但是不构成犯罪。

如果行为人具有完成受托事的能力，却没有任完成受托事的行为（俗称的收钱不办事），这时候要审行为人在受托收取钱财后，是否具有完成受托事的意图，为没有完成受托事的行为，是否具有非法占有被害人钱财的目的和主观故意。这个除了审行为人的笔录外，还要注意审行为人收钱以后的行为来进行综合判断。如果行为人收钱时经济状正常，具有完全的返还被害人款的能力，收款后没有携款潜逃隐匿行踪失联的行为，款的去向清楚，没有用于等违法犯罪行为，没有购买奢侈品，没有将收取的款用于挥、享受等不正当用途导致款无法偿还，则行为人不具有非法占有被害人钱财的目的和主观故意，其收钱后不办事的行为属于违反约定的账行为，应当承担民事违约责任，不构成罪。

如果被害人委托行为人通过请客送礼，贿赂工作人员等不正当手，意图达到不正当的目的地，则委托事违法，整个委托行为无效。这时要进一步审行为人是否具有完成受托事的能力，是否为完成受托事做了努力。如果行为人收取被害人钱财后，也完成了受托事，或者为完成受托事做出了努力，但是因为客观原因导致受托事没有完成，即使委托事违法，只是委托行为无效，行为委托人的委托事还可能涉嫌行贿等违法犯罪，其收取被害人的钱财有可能会被有关部门作为非法所得予以追缴，但是其收取被害人钱财的行为不合罪的构成要件，不构成犯罪，。

2022年7月6日

被害人本人没有陷入错误认识的不构成犯罪

有这样一起案件，小张和小是从小玩到大的发小，交情甚好。某年某月某日，小交给小张三万元钱托他代买两件中华香烟。小收到小张三万元钱以后买了两件中华香烟（价值近三万元）交给了小张，后经鉴定，两条香烟均为假烟。小人认为小搞，就将小举报到了，后当地以涉嫌为由将小刑事拘留。

有意思的是，作为被害人的小张却不认为小骗了他，他坚称他和小是好友，小不会骗他，小也是被他人所骗，也是被害人，拒绝追究小的刑事责任。但是小人却不这样认为，他们坚持认为小骗了小张，小就是在搞。小明上当受骗还执迷不悟，还帮小说话，太让人寒心。

本律师认为，在本案中，抛开小的涉案行为不属于刑法意义上的空手套白狼的行为不谈，单丛被害人小张来说，即使小确实在小张，但是小张不认为自己上当受骗，他坚称小不会骗自己，小也是被他人所骗，也是被害人。既然本案的被害人小张都认为自己没有上当受骗，则本案缺乏被害人陷入错误认识这一构成要件，小即使真的在骗小张，也不构成罪。

被害人陷入错误认识是犯罪案件的构成要件之一。案件的被害人是指行为人的对象，也就是受骗者，必是因为行为人的行为陷入错误认识并基于错误认识将财物交付给行为人的人。

只有被害人本人因行为人的行为陷入错误认识，并基于错误认识将财物交付给行为人，行为人能构成犯罪；被害人本人没有陷入错误认识的，行为人的涉案行为就不合罪的犯罪构成要件，就不可能构成罪。其他任人，包括被害人的家人、法定人、监护人、近亲属等人都不是被害人，也决不能代替被害人陷入错误认识。他们即便因为行为人的行为陷入错误认识，但他们不是被害人，他们是否上当受骗与本案无关，无权代替被害人陷入错误认识。

被害人是否陷入错误认识，只能由被害人自己的主观认决定。如果被害人不认为自己上当受骗，他就没为行为人的涉案行为陷入错误认识，也不可能基于错误认识将财物交付给被害人，则行为人的行为缺乏被害人陷入错误认识这一构成要件，不构成罪。

2022年7月14日

行为人虚构的未发生的事实或者对做出承诺均不构成罪

行为人虚构事实、隐瞒真相让被害人陷入错误认识是罪的犯罪构成要件之一，这里的虚构事实只能是无中生有，捏造已经发生或者正在发生的事实，比如虚构行为人的还款能力、履约能力、经济状、特殊身份、办事能力、设定虚假担保，捏造虚假文件等已经发生或者正在发生的事实，欺骗被害人，让被害人陷入错误认识，从而骗取其财物。

在实务中，存在一种现象，就是行为人虚构可能发生的但是未发生的事实，从而让被害人人支付钱财给行为人，某些也将其认定为虚构事实，本律师认为这样的认定是错误的。

如前所述，犯罪中的所谓的虚构事实只能是虚构已经发生或者正在发生的事实。行为人吹嘘将要发生的事实，即使吹花乱坠，属于对事实的判断，因为这样的事实还没有发生，行为人所述的事实是否属实无法判断，行为人是否虚构也无从知晓，即使行为人对的事实做了不负责任的承诺和判断也不能认定为虚构事实，更不能因此认定其涉案行为构成犯罪。

在实务中，还有一种现象，其是在一些合同纠纷中，行为人向被害人做出一定承诺，事后却没有履行承诺，一些也将此认定为虚构事实，这也是错误的。承诺不属于虚构事实，它是指行为人向被害人表示将做出或者不做出某些行为，这实际上是一种民事行为，行为人向被害人做出了一定承诺，即使是不负责任的承诺，即使被害人已将财物交付给了行为人，在没有证据证明行为人人不具有履约能力、还款能力，没有证据证明行为人人具有非法占有被害人钱财的目的和主观故意的情下，行为人仅仅就向被害人做出了承诺，哪怕这种承诺属于不负责任的承诺，也不属于犯罪中的虚构事实，而属于行为被害人的一种民事约定，即使事后行为人没有履行承诺的，属于民事违约行为，不构成犯罪。

如果行为人在事后没有履行承诺，假如行为人根本没有任履约能力，却有意向被害人隐瞒了其不具有履约能力的真相，不负责任地向行为人做出承诺，骗取被害人钱财，属于犯罪中隐瞒真相的行为，依然不属于虚构事实的行为。

2022年7月19日

强制停贷事件中贷款银行负有不可推卸的责任

最近，州、沙、、南、成都、重庆等全国多个城市均曝出强制停贷事件，大量烂尾楼或者期逾期交房楼盘业主发出强制停贷通知书，限期要求开发商复工，否则他们将强制停止偿还贷款本金和利息，即使贷款银行起诉要求承担违约责任也在所不惜，这就是近几日风靡全国的强制停贷事件。

本律师认真看了相关报道，在强制停贷事件中，几乎所有贷款银行都没有将房贷资金打入地方政府部门所设的监管账户，而是应开发商的要求打入了开发商指定的非监管账户，逃避政府部门的监管，这也是导致房屋逾期乃至烂尾的根本原因。本律师认为，在强制停贷事件中，贷款银行的上述行为是导致房屋烂尾或者逾期的根本原因，涉事银行对此负有不可推卸的责任。

首先，在各地均设置了贷款资金监管账户，且各地均明确要求将贷款资金打入监管账户以保证贷款资金专款专用，用于所涉房产的建设。但是银行却将房贷资金打入了开发商指定的个人账户或者其他非监管账户，逃避政府部门的监管。银行此举显然属于违法违规行为，直接导致房贷资金被开发商挪用甚至侵吞跑路，致使所涉房产逾期甚至烂尾，给客户造成了贷款本金及利息的严重损失，开发商的违法违规行为与客户的损失存在直接的因果关系，应当赔偿客户因此所受到的损失。

其次，开发商和银行涉嫌恶意串通，侵犯客户利和社会公众利，其和客户所签暑的贷款合同属于无效合同。在全国各地，开发商和房屋贷款银行均存在极其密切的业务合作关系，绝大多数客户的房屋贷款都是由开发商推荐甚至指定的银行办理的，甚至部分客户要求付全款也不被开发商接受，要求客户必从开发商指定的银行贷款。在房屋贷款中，客户只能被动接受开发商的安排，没有任选择的余地。这也进一步说明开发商与银行之间存在着不同寻常的密切关系。而且从全国各地曝出的强制停贷事件来看，银行之所以将房贷资金没有打入监管账户而是打入开发商指定的个人账户或者是其他非监管账户均是应开发商的要求打入的，在客户贷款过中，开发商和银行涉嫌恶意串通，欺骗客户从银行贷款，涉嫌恶意串通将客户房贷资金打入非监管账户，供开发商挪用甚至为开发商侵吞房贷资金提供方便，导致所涉房产烂尾或者逾期，导致客户购房本金和利息遭受严重损失。开发商和贷款银行的恶意串为也导致客户对监管部门也产生了强烈的质疑，导致告状奔波不止，严重损害了社会公众利，破坏了社会稳定，严重损害了政府的公信力。依据相关法律规定，开发商与银行的恶意串通行为导致房屋烂尾或者逾期，严重侵犯了客户利和社会公众利，损害了政府公信力，破坏了社会稳定，客户与银行所签贷款合同应为无效合同，客户没有义务继续履行此无效合同，无义务继续偿还剩余的本金和利息。鉴制停贷事件中，贷款银开发商均存在严重过错，应当按照过错度承担房屋烂尾或者逾期对客户产生的房贷本金和利息。对于房屋烂尾或者逾期以后至房屋竣工交付客户之前所产生的房贷利息及损失的本金应由开发商和贷款银行按照过错度承担，客户没有义务承担。房屋烂尾或者逾期前客户已经支付的房贷本金和利息则由客户自己承担。

2022年7月24日

千万不要将民事纠纷刑事化

在我国，对于争议纠纷的解决分三个层次，即通过民事手解决，为一层次；二层次是通过行政手加以解决，三个层次是通过刑事处罚的手加以解决。

在处理当事人的纠纷的时候，应当按照递进的，优先采用一层次通过民事手加以解决。当事人之间的绝大多数纠纷都属于内部矛盾，通过协商、沟通、调解、民事诉讼等民事手完全可以得到解决，而且事实上，相当一部分民事纠纷都通过上述民事手加以解决，纠纷得到了化解，实现了案结事了。对于这些完全可以通过民事手加以解决的纠纷，有关部门应当引导他们尽可能通过民事手加以解决，不要行政手或者刑事手。

二个层次，通过行政手加以解决。当事人之间的部分纠纷比较尖锐，已经构成行政违法，但是未触犯刑法，通过民事手难以解决，但是又没有违反刑法，不能通过刑事手加以解决的，可以选择通过行政手加以解决，行政可以根据行为人的违法情节、后果等具体情，根据其违给予行政警告、罚款、行政拘留等行政处罚措。行政在给予违为人行政处罚的时候，还应当根据违优先选择警告、罚款等非人身处罚措，只有对些违比较严重，采用警告、罚款等非人身处罚措难以纠止行为人的违为时，才可以考虑给予行政拘留等涉及人身自由的行政处罚措。

三个层次是刑事处罚手。刑事处罚是最为严的处罚手，可以短期、期乃至身剥夺当事人的自由，甚至可以剥夺其，故刑事处罚必坚持谦抑性的，重采用刑事处罚手。只有对些情节、后果严重，已经侵犯了刑法所保护的法，采用民事、行政手不足以修复被破坏的社会关系的行为，采用刑事处罚手，如果行为人的涉案行为没有侵犯刑法所保护的法，采用民事、行政手可以解决争议的，就不能诉于刑事处罚手。

在实务中，在解决当事人的纠纷应当采用递进的方式，优先采用一层次采用民事手解决当事人纠纷；只有在一层次无法解决纠纷时，才可以考虑采用二层次的手解决，只有在一、二层次均无法解决的时候，才可以考虑采用三层次，即通过刑事手解决。切忌跳过一、二层次，动辄采用刑事手处理当事人的纠纷。

在实务中，一些缺乏对法治的敬畏之心，过于迷信刑事手，对当事人之间司空见惯的民事纠纷上升为刑事案件，对当事人予以抓捕，刑事手，严重违反了刑法谦抑性的，将民事纠纷刑事化，让当事人承担了本不应该承担的刑事责任，扩大了打击面，造成了新的冤假错案，造成当事人上访告状奔波不止，严重损害了的公信力，应当坚决予以纠正。

故刑事律师在办案过中，对于案件应该进行审，首先应当审纠纷是否可以通过民事、行政等非刑事手加以解决，如果可以解决，则行为人的行为不构成犯罪，应明地做无罪辩护。

检律同堂培训，构建良性检律互动关系

为进一步健全检察人员职业培训制度，推动检察官与法官、、律师等同堂培训制度落实，统一执念和办案标准尺度，近日，开平市根据“越”方案组织开讲“刑事法课堂”一讲，与具有成熟刑事辩护团队的北京市（珠海）律师事务所进行远视频同堂培训。

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授课

此次授课的主题是刑法的解释，开平市组成员、副检察围绕解释方法的分类、解释方法体系化、刑事政策解释方法等内容，将枯燥难解的法律入生动的案例当中，对于法律实务工作者如精准解释法律、正确适用法律的经验倾囊相授。授课内容既有，又实践，现场学的干警及远听课的律师均表示受匪浅。

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自由讨论

授课结后，该院干警与北京市（珠海）律师事务所的律师围绕授课内容以及刑法事务等内容进行自由讨论。双方踊跃发言，纷纷提出各自的疑惑与建议，畅所欲言、各抒已见。

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总结发言

北京市（珠海）律师事务所对开平市搭建起律师与检察官学交流平台表示感谢，今后进一步加强检律良性互动，携手促进法律职业共同体发展。

开平市副检察表示，检察官与律师同堂培训，是深化检律良性互动、提升检律协作水平、统一执念和办案标准尺度的实践，既能实践遇到的问题进行深入探讨，又能在互动中加深理解。

此次的检律同堂培训课，及时地解决检察官和律师在实践中遇到的法律适用问题和实务难题，也为律师和检察干警提供了很好的沟台，进一步畅通检律沟通渠道并宽检律合作载体，推动构建规有序、良性互动的新型检律关系，有利于检律工作互助共赢了良好局面。

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文字：锦玲

山：开平举办日活动

开平区举办日活动

环渤闻网消息 (记者 妍 通讯员 )5月30日，开平区举办了“关爱祖国，擦亮未检品牌”日活动。二十三中学师生代表和教育界代表、政协委员和代表共40余人应邀走进，参观了“不起诉告室”和未成年人检察工作区内的心理咨询室、法律援助室、律师接待室等，听取了近年来开平未检工作情汇报并参加了座谈交流。

近年来，开平努力打造未成年人“护航春蕾工作室”品牌目，建立“捕、诉、监、防”办案机制，设立“未成年人案件审室”“法律援助工作站”“律师会见室”“未成年人会谈室”“未成年人心理咨询室”“不起诉告室”一站式服务体系，与开平区局出台了“关于在检察阶对未成年人刑事提供法律援助的实细则(试行)”文件，与区会签了关于在中小学校派驻法制副校管理办法(试行)；开展检校共建，建立未成年人社会关护基地，设立“山市开平职业技术学校”实车间关护基地，“开平税东中学”“山市二十三中”法制教育基地，深入开展法制进校园巡讲活动，开展预防未成年人犯罪社会化活动，取得了良好的社会效果。

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