二审刑事律师,二审不开庭,辩护律师需要做哪些工作流程

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李耀辉｜刑事二审程序“两步式构造”下律师如何辩护？

法酷（ID：faku2021）

作者 | 李耀辉律师

本文共4732字，估计阅读约需要7分钟......

我国刑事二审程序存在一种案卷笔录中心主义的裁判方式，具体而言，这种程序普遍存在一种“两步式构造”，也就是先有法官对案件事实进行实质调查，然后才有开庭或者不开庭的审判方式。——陈瑞华

提及刑事第二审程序，绝大多数上诉案件不开庭审理饱受诟病，而是否开庭，完全取决于二审法官的自由裁量权，而且二审法官对是否开庭审理的自由裁量权还很大。

1996年刑诉法规定二审开庭审理为原则，不开庭为例外，结果实践中大部分案件上诉依然不开庭，造成程序正义无从追求，实体正义也随之难以保障。好在2012年迎来了刑诉法大修，扩大了二审开庭审理的范围，当时笔者误认为从立法上保障了程序正义，对这条法律的修改大加赞赏，接着又被现实当头一棒，刑诉法234条沦为被束之高阁的命运，变成了一种可望而不可及的乌托邦。

在死刑案件领域，早在2005年最高院就发出做好死刑二审案件开庭审理工作通知，提出了在2006年下半年对所有死刑二审案件实行开庭审理。死刑案件当然包括死缓案件。然而2012刑诉法解释只是规定死刑立即执行的上诉案件应当开庭，有条件的，死缓案件也应当开庭。

在二审开庭审理为例外的制度下，这说明实践中死缓二审案件不开庭是存在的，对于这一点最高院也是清楚的，也说明开庭与不开庭的审判程序是有差别的。2021年刑诉法解释才明确被判处死刑的上诉案件应当开庭审理，包括死缓案件。

在二审不开庭审理的情况下，二审法院不经过控辩双方对案件事实、证据当庭予以举证、质证、辩论，无法听取控辩双方的观点，很难全面把握案件事实，作出公正的评价和裁判，这样就沦为一种带有行政化色彩的复议审批程序。

实践中，很多律师面对二审法院不开庭表示很无奈，普遍做法就是提交或者邮寄书面的辩护意见，有的律师会约见法官面对面沟通，或者电话沟通，但毕竟不是正式开庭审理，没有控辩交锋，没有交叉询问，没有举证质证，往往庭下沟通效果很有限。有的律师积极申请二审开庭，配合一些新的证据，或者提交一系列申请，以便促使二审开庭审理，是否足以影响定罪量刑，最终还是由法官决定。

笔者代理的二审上诉案件中，遇到过法官在还未进行调查讯问前直接表示不开庭的，也遇到过将卷宗移送检察院阅卷，是否开庭看检察院的态度，还有起初表示不再开庭，后阅卷、提审、听取律师意见后又改变主意准备开庭的，还遇到过二审法官决定要开庭，后又取消庭审直接发回重审的，等等。

我国实行两审终审的审级制度，刑事第二程序，是指一审法院的上级法院，对不服一审判决或者裁定而提起的上诉或者抗诉案件，依法进行审理时所适用的诉讼程序。设置二审程序，既可以查明事实真相，保证司法公正，又可以监督一审法院正确地刑事审判权，纠正一审错误判决，保障当事人合法权益。

以上二审功能的实现取决于二审的审判程序的方式，是否能够最大程度地确保审理活动符合公平正义和程序正义的要求。刑事诉讼制度发展至今，只有控、辩、审三方参与的法庭程序，才能够最大限度发现真相，正确适用法律，促使法官作出最为公正的判决。诚如樊崇义教授所言，刑事程序的真正价值在于，它能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者之间通过对话、协商、争辩、沟通而共同制作裁判的场合，使被告人积极参与从而保持一种道德的主体地位。

然而，目前我国二审程序的司法现状是，大量的上诉案件不开庭审理，只有抗诉案件，死刑案件，引起社会强烈关注的案件，可能改判的案件等才开庭审理，其他案件都是二审法官或者合议庭通过书面审理方式作出裁判的，不开庭审理就维持原判的情况很普遍。

陈瑞华教授将不开庭审理的方式称作为“调查讯问式审理”，即二审法官受理上诉案件之初所进行的司法裁判活动，具体就是法官通过阅卷、提审上诉人，听取辩护律师意见，或者进行庭外调查的审理活动。经过如此审查，二审法官认为事实清楚、证据确实充分，就可以直接作出判决，要么维持原判，要么发回重审，也有直接改判的。

陈瑞华教授对二审程序悉心研究后认为，我国刑事二审程序存在一种案卷笔录中心主义的裁判方式，具体而言，这种程序普遍存在一种“两步式构造”，也就是先有法官对案件事实进行实质调查，然后才有开庭或者不开庭的审判方式。

之所以存在二审程序“两步式构造”，主要是因为刑诉法关于二审开庭立法不明确，自相矛盾以及二审法官拥有较大的自由裁量权造成的。

面对二审程序的“两步式构造”，律师该如何有效辩护呢？

争取二审开庭

（1）撰写《上诉状》时强烈要求二审法院开庭审理。根据刑诉法234条规定，被告人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当开庭审理。

（2）提交《二审开庭申请书》，将二审开庭的必要性理由写清楚，促使二审开庭。

（3）提交新的证据，申请证人出庭，申请调取新证据，申请重新鉴定、补充鉴定，等，促使二审开庭。（刑诉法解释第395条 第二审期间，人民检察院或者被告人及其辩护人提交新证据的，人民法院应当及时通知对方查阅、摘抄或者复制。）

（4）辅导被告人，讲明二审开庭的必要性，在法官提审时要求开庭，说明理由。

（5）以遗漏被告人，或者案件存在其他人违法犯罪行为进行控告反映，促动二审开庭。

积极与二审法官充分沟通

毋庸置疑，二审开庭审理相较于私下与法官面对面沟通，更容易使得二审合议庭对案件事实有全面认识，检察员出庭，控辩交锋更容易发现问题。但是不论哪种审理方式，目的都是要说服法官采纳辩护律师的意见，促成公正的裁判。

私下与二审法官沟通也存在一种好处，在法庭上法官不会发表自己对案件的看法，但私下沟通时，律师与法官是一种双向沟通，绝大多数法官会有意或者无意表达对案件事实、证据以及定性等问题的认识和看法，有谚语称，一个好律师要懂法律，一个伟大的律师要懂法官，懂得法官如何看待这个案件，更有助于律师开展辩护，抓住要害，找到突破口，回去总结，完善自己的辩护意见。

刑诉法规定，二审决定不开庭审理的，法官应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。法院对于决定不开庭的案件，通常会在2个月的审限内结案，临近审限时会催促律师尽快提交辩护词，视为听取了律师意见。律师要求约见法官，要求当面听取律师意见，而法官以各种理由不见律师也是常有的事。

2021年2月5日，最高检发布五起保障律师执业权利典型案例，其中《案例五：律师侯某某申请发表意见权监督案》，最高检指出，法院经审查决定对二审上诉案件不开庭审理的，应当依法听取辩护律师意见，针对限制或剥夺律师发表意见权的行为，人民检察院应当监督纠正，确保辩护律师执业权利得到保障。

该案指导意义是，二审上诉案件决定不开庭审理但未听取辩护律师意见属于程序违法，人民检察院应当监督纠正。人民法院经审查决定对二审上诉案件不开庭审理的，应当依法听取辩护律师意见，这是法定必经程序。人民法院不得以辩护律师在上诉时已提交书面意见为由，而在决定不开庭审理时不再听取辩护律师意见。

对案件事实和证据提出强烈异议

面对二审不开庭审理的情况，在维持原判、发回重审、直接改判三种结果之间，发回重审算是案件迎来转机，也有直接改判的，但相对于“为改判而举行的开庭审理”的裁判方式，二审开庭改判的可能性更大。

根据刑诉法234条规定，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件，应当组成合议庭开庭审理。所以在二审中，需要对案件的事实与证据提出异议，但也不能仅仅简单提出异议，还要有充分的理由，甚至需要新证据加持，在这个基础上进行充分论证，只有这样才可能改变法官心证，才有可能作出“可能影响定罪量刑”的判断，即便不开庭，也增加了改判的成功率。

目前笔者曾办理的一件妨害公务二审案件，上诉人的家属投诉医院出具假证明，该地的卫生监督所受理投诉后，专门进行了调查，家属获得了调查结论，并作为新证据提交，辩护人紧紧围绕新证据出具了法律意见，促成二审开庭。如此辩护就导致一审判决认定的事实是错误的，错误采纳了假证，最终发回重审。

在办的一件诈骗案件，二审中提交新证据，也对原审法院认定的事实、证据提出强烈的质疑，最终以事实不清、证据不足，辩护人提交重要的新证据为由裁定发回重审。

建议检察院对原审法院作出错误判决提出纠正意见

检察官出席第二审法庭的任务包括对原审人民法院作出的错误判决或者裁定提出纠正意见，也就是检察院有对原审人民法院作出的错误判决提出纠正意见的职能。

二审法院决定开庭审理的，需要及时将案卷移送同级检察院进行阅卷，但是检察院阅卷仅是开二审庭审理的第一步，不见得最终开庭审理，有可能二审法院直接裁定发回重审，也有可能不经开庭驳回上诉，维持原判。

在二审法院最终决定是否开庭审理前，辩护律师可以建议检察院对原审法院作出错误判决向二审法院提出纠正意见，以促使开庭审理或者发回重审。

阻止维持原判，争取发回重审

现行《刑诉法解释》第三百九十四条规定，“对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百三十八条规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。”

二审开庭很难，尤其做无罪辩护的，指望二审直接改判无罪难度更大，不如寻找机会促使发回重审，发回重审后，案件就可能会迎来一线转机，给辩护工作留出充足的时间，可以寻找新证据，新辩点，增加了无罪辩护施展空间，提供了无罪处理的新路径——检察院撤回起诉。即便无罪辩护失败，也很有可能改变定罪量刑，更改罪名，降低量刑，也可以切换辩护方向，选择认罪认罚，争取宽大处理，亦能最大限度维护当事人的合法权益。所以说争取发回重审，是对二审案件进行有效辩护的一条路径。

刑诉法规定，因事实、证据问题限制一次发回重审，而程序违法问题没有加以限制。笔者在办的一件妨害公务案发回重审两次，主要得益于我找到两处程序违法的地方，一是发回重审合议庭成员随意更换，程序严重违法，影响审判公正；二是一审判决书没有赋予被告人上诉权，程序违法。这种现象极为罕见，但同样属于非常明显的重大程序违法行为。根据《刑事诉讼法》第238条第三项的规定，剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的，二审应撤销原判，发回重审。

二审开庭准备工作

1.庭前与法官、检察官沟通。既可以选择口头沟通，也可以将辩护意见呈现给法官和检察员。有的法院要求先看到律师的书面意见再合议决定是否开庭，在二审没有决定开庭前，是否提交书面意见还请慎重，很多情况下，法官让律师赶紧提交书面意见，其实暗含着法官认为事实清楚，没有必要再开庭审理，案件结果大概率是维持原判。

2.二审期间，律师应当及时阅卷，对于一审辩护律师继续代理二审的，可以只查阅法院正卷。辩护律师应当在开庭前及早确定二审辩护思路及辩护方案。二审辩护有两个特点：一是，审理程序相较于一审程序略简，绝大多数法官也会要求对于一审已经调查过的不再详细发问、出示证据；二是，一审辩护更侧重与“破”，而二审应当反守为攻，还要学会“立”。

3.二审辩护需要在一审辩护工作基础上，进一步做好包括但不限于以下庭前准备工作：

（1）庭前需要制定发问提纲（包括发问上诉人、其他同案上诉人、被害人、证人、鉴定人等），结合辩护意见、质证意见不断完善、修正，做到每个问题层次分明、简明扼要，直击要害。庭前对上诉人进行辅导，对发问进行模拟演练。

（2）制作书面质证意见或者质证提纲。不论案件难易、卷宗繁简，为了有效质证，律师都应当制作书面的质证意见。

（3）制作举证提纲，根据已方拟在法庭上出示的证据进行整理，能够反映出证据名称、证据来源、证明内容、证明目的等内容。

（4）制定辩护提纲或者撰写辩护意见。对于一审接续二审的辩护律师而言，研析一审判决书，重新审视自己的辩护词，查漏补缺；对于二审新介入的律师，可以阅卷时将上诉状和一审辩护律师的辩护词复制，结合一审庭审笔录，将一审观点、二审观点以及判决书进行对比分析，寻找出问题所在以及出路。

二审不开庭，辩护律师需要做哪些工作？

导语：二审是指被告人、自诉人和其法定代理人，以及经被告人同意的被告人的辩护人和近亲属，因不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定提出上诉，或检察院认为一审的判决、裁定确有错误提出抗诉，由上级法院就一审法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用的法律进行审理。对于由一审被告人方提起的上诉案件来说，其上诉往往是认为一审裁判存在事实不清、证据不足，或法律适用错误，或程序违法等问题，导致出现被告人无罪被判有罪，或轻罪被判重罪等情形，而不服一审判决、裁定。因此，对于二审辩护律师而言，提出并纠正一审判决，争取在二审为上诉人取得有利的判决或裁定显得尤为重要。

我国《刑事诉讼法》第10条规定：“人民法院审判案件实行两审终审制。”这意味着除了上诉权人或抗诉权人放弃权利行使的特殊情况，和死刑复核的例外情况，一般来说，二审法院的终审判决、裁定一经作出立即发生法律效力。此时，即使还可以通过审判监督程序对已经发生法律效力的判决和裁定进行重新审判，但出于对生效判决确定性的维护，且审判监督程序的提起有极严格的法定条件限制，须经法定主体认真审查，使得实践中成功启动审判监督程序并重新审判的案件比例极低。因此，把握二审机会争取纠正一审错误的判决或裁定显得极为重要。那么，律师在二审程序启动后，应当做哪些工作才能尽可能地纠正一审裁判的错误，维护当事人的合法权益呢？

一、二审辩护内容

我国《刑事诉讼法》第233条规定：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。”要求二审法院不仅要对上诉或者抗诉所提出的内容进行审理，而且要对上诉或者抗诉未提出而为一审判决所认定的事实、适用的法律以及审判活动是否遵守了诉讼程序等内容进行进行审理。但是为了提高诉讼效率，十八届四全会《决定》中明确提出二审要“重在解决事实法律争议”，要求二审审理要明确案件争议点，对于有争议的事实认定或者法律适用问题，应当重点审查，着力分析，对于无争议的事实认定或者法律适用问题且不涉及冤假错案的，可以适度简化审理程序。故律师在二审辩护工作中，要以找出可能会导致改判或发回重审的重要事实认定和法律适用问题为辩护重心，并将其作为二审的突破口向合议庭重点提出，引起法官对于争议点的关注。

最高法《解释》第391条规定：“对上诉、抗诉案件，应当着重审查下列内容：（一）第一审判决认定的事实是否清楚，证据是否确实、充分；（二）第一审判决适用法律是否正确，量刑是否适当；（三）在调查、侦查、审查起诉、第一审程序中，有无违反法定程序的情形；（四）上诉、抗诉是否提出新的事实、证据：（五）被告人供述和辩解情况；（六）辩护人的辩护意见以及采纳情况；（七）附带民事部分的判决、裁定是否合法、适当；（八）对涉案财物的处理是否正确。（九）第一审人民法院合议庭、审判委员会讨论的意见。”通过上述司法解释，我们可以知道二审法院审理的重点内容，这正是律师在二审辩护过程中需要重点关注的内容，也是撰写辩护词等法律文书需要注意的内容，以上是一个大概的方向，具体的辩护要点还是需要结合案件情况进行判断。

在了解二审审理内容和重点之后，我们就可以明确我们的阅卷目的，在了解案情的基础上，找出一审判决中存在事实认定错误、法律适用问题或程序适用错误，并将与上述错误对应的卷宗内证据材料整理出来，形成初步的辩护观点。限于文章篇幅，笔者曾在《刑事案件阅卷的目的与方法论》一文中进行了详细的讲解如何阅卷，有需要的读者可以进行检索，这里不再赘述。本文仅强调办理二审案件需要特别注意的要点，二审案件需要重点阅读《一审庭审笔录》《一审判决书》，明确一审争议重点以及可能存在的错误，并记录相关的证据。因为一审争议点往往从检方指控方向展开，围绕案件定性重点和行为人罪轻要点，这些在《一审庭审笔录》《一审判决书》都会重点体现。

此外，通过阅读《一审庭审笔录》还可以了解一审辩护方向，以及检方与一审审判人员对于一审辩护要点的回应，分析一审辩护策略中可能存在的问题，确定二审辩护策略时需要吸取一审辩护未成的教训进行补充完善。以笔者之前办理的C某推广保健品涉嫌诈骗罪一案为例，一审辩护以无罪辩护为唯一目标，从涉案公司获得的推广利润比例、对涉案保健品功能和对产品宣传视频了解程度、涉案公司在保健品销售过程中的地位等方面论述被告人未与上游涉案保健品生产方和下游涉案保健品推销方形成诈骗的共谋，涉案公司在作为中介推广过程中不具有诈骗的主观故意，进而论证当事人不构成诈骗罪。

不可否认的是，一审的辩护律师提出辩护要点在决定案件定性上具有重要性，但是诈骗犯罪这类犯罪定性争议较大，在我国无罪判决率极低的司法环境下，且此时被告人已被羁押一段时间，律师在辩护策略的制定上，仅针对案件定性作无罪辩护，不与轻罪辩护和罪轻辩护（量刑情节）结合，对可能存在的有利于被告人的情节发表意见，会导致法庭在作有罪判决时，忽略一些对被告人有利的情节和改判轻罪的可能性，这与律师为当事人争取尽可能轻的刑罚这一目的是背道而驰的，也不利于维护被告人合法权利。

因此，我们在确定二审辩护策略时，总结了一审未进行轻罪辩护和罪轻辩护这一缺陷，强调涉案公司作为联系生产商和经销商的中介公司，并以此作为主要经营活动，此前推广的产品均具有合法性；产品质检合格，具有一定的保健功能；获得的推广利润比例较低；公司对产品宣传视频进行了一定程度调查，具有相信宣传视频核心内容真实的可能性；产品无条件退换货，因此上诉人不具有诈骗的主观故意和非法占有目的。在涉案公司不应当被定性为诈骗罪的基础上，进一步补充，即使涉案公司构成犯罪，作为居间人，在客观上利用信息网络发布诈骗信息，发送视频链接、视频介绍、产品介绍、模式介绍等信息给经销商，其行为为犯罪的实行提供条件，也应当认定涉案公司构成非法利用信息网络罪。最后，即使涉案公司构成诈骗罪，涉案公司不同于上游厂商和下游经销商，不是涉案保健品的生产者、销售者，更不是犯意发起者、也没有参与诈骗罪的共谋，只是接受上游厂商的任务，仅在其业务范围内提供广告推广服务、居间服务，为上游厂商寻找下游经销商，没有直接实施诈骗行为，在犯罪中作用明显小于上、下游，在整个犯罪流程中起次要作用，应当被认定为从犯。

在完成初步阅卷工作并确定大概的辩护策略之后，我们一般需要会见当事人，除了需要了解当事人的近况，传达家属的关心，首先，律师需要就一审过程中存在的问题向上诉人进行总结；其次，针对一审存在的问题，引出对应的二审初步辩护方案，告知当事人我们将如何从事实、证据、法律、程序层面出发，在二审阶段实现有效辩护，并对其疑问进行详细的分析解答；最后，除了做一个表达者传达我们初步的辩护方案之外，还需要做一个聆听者了解上诉人的诉求，了解上诉人希望在二审中强调的辩护要点，期待达到的辩护目的，以及卷宗中未体现的有利事实。在案件证据材料的基础上，考虑如何结合上诉人的要求，帮助当事人更好地实现诉讼权利。

二、申请开庭

鉴于开庭审理是二审法院在合议庭的主持下，由检察员、当事人和其他诉讼参与人的参加下进行的，通过法庭调查、评议、宣判的方式审理案件。通过法庭调查和法庭辩论，合议庭可以更好地核实证据，充分听取诉讼双方的意见，全面弄清案件事实真相，通盘考虑定罪量刑，确保审判质量。因此，为了更好地发表律师的辩护意见以及给予当事人当庭辩解的机会，实现发回重审或改判的辩护目的，向法院申请开庭审理是对于实现辩护目的较为重要。因此，在确认二审承办法官之后，律师应当在阅卷与会见的基础上，以书面的形式向承办法官提交详细说明开庭审理的理由和依据的《开庭审理申请书》，并通过电话沟通或约见当面沟通等方式向法官表达本案开庭审理的必要性。

那么，开庭申请的理由和依据如何确定？根据我国《刑事诉讼法》第234条第一款规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：“（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。”据此，申请二审开庭审理时，对于被告人为被判处死刑的上诉案件，一般需要律师通过阅卷和会见，结合案情分析一审认定的事实是否清楚？证据是否充分？一审认定的事实、证据存在的错误是否可能影响定罪量刑？确定本案开庭申请的理由和依据。

以笔者最近办理的L某被控诈骗罪一案二审阶段为例，在充分的阅卷和会见之后，笔者认为本案一审判决认定事实不清、证据不足，影响了对上诉人的定罪量刑。为了查明案件事实，维护上诉人L某的合法权益，笔者向二审法院申请对L某被控诈骗罪一案二审开庭审理，具体理由主要有以下两个：其一，一审法院违反控审分离的要求，越位去代替检察院行使控诉职能，这一程序违法行为导致事实认定存在问题。本案一审判决对公诉机关在《起诉书》中没有指控的两家公司涉嫌诈骗犯罪的事实予以认定，一审法院在公诉机关未指控的情况下，主动增加“犯罪事实”。且该部分事实没有提供确实充分的证据予以证明，事实不清、证据不足，在这两家公司的实际业务模式没有查明的情况下，凭所谓的“被害人”供述以及提供的合同、收据无法形成完整证据链证明上述公司构成诈骗，导致对上诉人L某的量刑畸重。

其二，认定行为人构成诈骗罪的证据不足，无法达到关键事实清楚的程度。本案中，一审判决认定L某以推销藏品为名诈骗被害人财产，但针对涉案公司是否存在积极推广行为、是否存在虚构藏品价值等决定L某最终定罪的关键事实，以及上诉人L某在涉案公司的地位、犯罪金额等决定L某最终量刑的关键事实的认定上，无法达到事实清楚、证据确实充分的程度。具体包括《一审判决书》认定“L某为获取非法利益，通过共同经营多家涉案公司实施诈骗”“L某系多家涉案公司的顶层领导”“冒充电视台藏品征集部的工作人员”“涉案公司鉴定人员冒充鉴宝专家、虚夸藏品价值”“部分涉案公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”“L某犯罪金额为元”等关键事实不清、证据不足，导致对上诉人L某的量刑畸重。

无论最终该二审案件是否开庭审理，合议庭调查的重点都是围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及新的证据等进行的。提交有理有据的《开庭审理申请书》，一方面，可以让案件主办法官了解一审判决在事实、证据认定上存在的问题，而这些问题最终影响定罪量刑，进而认为需要通过法庭调查和法庭辩论更好地核实证据、了解案件事实，增加案件开庭审理的可能性；另一方面，我国人口众多，每个法官手头正在办理的案件数量较多，申请开庭审理可以使法官提前对本案关键产生重视，明确案件争议要点，即使最终法官决定不开庭审理，也会在后续审查本案过程中，重点针对辩护人提出的案件事实、证据、程序问题进行审查，能够使辩护人的辩护意见更大可能得到法官的采纳。

三、不开庭的情况下，辩护工作如何展开

在递交《开庭审理申请书》之后，我们需要定期与二审主办法官沟通，提前了解法官将以何种方式审理此案，为后续的会见工作预留时间。司法实务中，除了必须要开庭的一审判死刑、检察院抗诉案件外，有80%以上的二审案件是不开庭审理的。因此，即使律师通过书面和口头的形式向承办法官申请开庭审理，最终，法官出于提高二审法院的办案效率、节约司法资源等考虑，认为案件不具有开庭审理的必要性，仍会选择不开庭审理，即二审法院的合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，作出判决或裁定的审理。

根据我国《刑事诉讼法》第234条第二款规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”针对不开庭审理的案件，首先，审判员组成合议庭之后，通过阅卷全面了解案件事实、情节和相关证据，以便查明案件事实是否清楚，证据是否确实、充分，一审适用法律是否正确，定罪量刑是否适当，诉讼程序是否合法；其次，在了解案件事实之后，合议庭会讯问上诉人，通过直接讯问和听取上诉人对一审判决或裁定的意见，以及对案件事实的供述和辩解，分析被告人前后供述、辩解中是否存在矛盾点和疑点，结合事实和证据对上诉人的口供进行核查；再次，合议庭需要听取检查人员、案中其他当事人、辩护人、诉讼代理人诉讼参与人对案件事实、证据以及定罪量刑方面的意见；最后，在完成上述工作的基础上作出相应的处理决定。因此，在不开庭审理的案件，律师需要针对上诉人被合议庭讯问的应对方案，以及针对案件事实、证据以及定罪量刑的辩护方向与上诉人会见，并确定最终的辩护意见形成《辩护词》提交给主办法官。

在提交《开庭审理申请书》之后，律师需要联系法官，询问是否二审是否开庭，若承办法官决定不开庭审理，或者在二审受理之后迟迟无法明确给出是否开庭的回复，那么我们需要及时会见当事人，本次会见以指导上诉人如何应对法官提审，和告知当前的辩护方案确定最终辩护方案为核心。为了保证完整表达，会见之前，律师最好提前以提纲的形式明确会见内容。

律师在本次会见中需要将案件当前进展以及二审可能不开庭审理的情况告知当事人，并告知当事人如何应对接下来的法官提审。具体来说，律师应当告知上诉人，若本案子不开庭，法官将会在不久之后提审上诉人，并就提审的主要内容、目的与应对方案进行预测和解析，使得上诉人在面对法官提审时能够应对自如。一般来说，法官提审重点为以下两点，其一，听取上诉人对案件事实的供述和辩解，此时，法官提出的问题往往会紧扣决定案件定罪量刑的争议事实，再结合其他证据对上诉人的口供进行分析，针对被告人前后供述、辩解中存在矛盾点和疑点进行核查，以便查明案件事实。因此，上诉人需要在尊重案件事实的基础上，强调对自己有利的事实，对自己不利的事实进行辩解，但切忌罔顾事实、证据进行辩解，这会使法官认为上诉人认罪态度恶劣，没有悔改之心。

其二，听取上诉人对一审判决认定事实证据、适用法律、定罪量刑以及诉讼程序的意见，并将上述内容作为二审的争议点重点审理。此时，上诉人应当积极有针对性地行使自己的辩护权，结合此前提交的《上诉状》《开庭审理申请书》，以及辩护方案中体现的辩护重点，发表自己的意见，与律师文书辩护工作形成有效配合。避免出现上诉人不清楚案件有利辩点而无法做出有效辩护，或者出现上诉人辩护意见与辩护人意见相左的情况，以争取使承办法官认识到一审判决中存在的事实、法律、程序错误，从而做出改判或者发回重审的判决结果，实现最佳的辩护效果。

接下来，笔者将以上文提到的L某被控诈骗罪一案二审阶段为例进行说明，首先，笔者向上诉人就讯问的主要内容、目的与应对方案进行解析，针对案件事实部分的讯问，在案件定性上，一审法院认定“L某为获取非法利益，通过共同经营多家涉案公司实施诈骗”，依据在于认为涉案公司以藏品推广为名，虚构藏品价值和推广能力，使被害人产生其藏品可以高价销售的错误认识，实际未成功销售一件藏品，导致被害人产生财产损失。认定上述事实的具体内容包括：涉案公司的销售人员冒充电视台藏品征集部的工作人员；鉴定人员冒充鉴宝专家虚夸藏品价值；涉案公司仅简单推广，不存在实质销售行为。因此，我们推定法官在提审过程中必然会针对上述事实讯问上诉人，并告知上诉人法官可能针对上诉事实的提问方式和提问目的，尤其指导上诉人在尊重事实证据的基础上，强调对有利事实，针对不利事实，若证据不足，可进行一定的辩解。

若承办法官提出关于涉案公司有没有冒充电视台栏目组工作人员、有没有跟电视台签订宣传推广合同的问题，这主要是想了解涉案公司是否虚构身份、夸大藏品推广能力。针对这个问题，一审案卷材料中没有这方面的证据材料，二审之前补充了这方面的证据材料，上诉人可以如实强调，涉案公司确实跟电视台签订宣传推广合同，存在与涉案公司跟电视台签订的合同、授权书、付款的单据等证据证明，因此，一审法院认定涉案公司冒充电视台栏目组工作人员事实不清、证据不足。

关于鉴定人员有没有虚假鉴定问题，包括有无藏品鉴定资格？涉案公司负责人是否明知其不具有鉴定资格？这主要是想了解涉案公司有没有虚假鉴定的主观故意和客观事实。针对这个问题，上诉人可以如实说明，鉴定人员虽不具备藏品鉴定资格，但其具有一定的专业知识即多年鉴定从业经历，鉴定人员在鉴定过程中存在鉴定藏品为假的行为，没有诸如鉴定意见等证据证明涉案公司鉴定为真的藏品都是假的，现有证据无法证明鉴定人员实施了刻意将假藏品全部鉴定为真的虚假鉴定。

关于涉案公司是否履行合同义务，包括是否跟客户承诺将藏品高价？有无实质推广？后续有无跟进销售？这主要是想了解涉案公司有没有使被害人陷入签订推广协议即可高价出售藏品的错误认识。针对这个问题，上诉人可以如实说明，涉案公司与客户签订的《服务合同》明确约定“甲方只对乙方的藏品提供宣传推广服务”，没有证据证明涉案公司承诺将客户的藏品成功高价卖出。同时，涉案公司收取的推广费虽然高于市场价格，但明显低于市场销售藏品收取的费用，涉案公司在收取推广费后实施了实质推广行为，包括聘请了专业人员为客户的藏品制作宣传文案、宣传图片、宣传视频，并发布在传统媒介和互联网媒介上。因此，现有证据不足以涉案公司并未履行合同义务。

在量刑上，一审法院认为“L某系多家涉案公司的顶层领导，是公司实际控制人，在共同犯罪中起主要作用”，认定上述事实的具体内容包括：上诉人曾经出资入股部分涉案公司，系涉案公司总经理，负责公司全面工作。因此，法官很有可能会针对上述事实进行提问。若法官提出关于上诉人是否曾经出资入股涉案公司，上诉人的工资结构是否包含分红等问题，这主要是想了解上诉人是否作为公司股东获得犯罪主要利益，对公司是否享有实际控制权。针对这个问题，上诉人可以如实说明，上诉人虽试图入股，但其出资款早已被退回，同案犯在一审庭审中发表供述称上诉人出资入股，可能是同案犯出于削弱自己在共同犯罪中的作用而做出的，而且缺乏实物证据与之相互印证。上诉人工资结构就是销售行业惯用的基本工资加提成，没有分红，现有证据不足以证明上诉人为涉案公司股东。

法官还可能会提问上诉人何时何故加入涉案公司？在涉案公司的工作内容有哪些？这主要是想了解在犯罪中的作用，包括是否为犯意为发起人，是否组织、策划、指挥犯罪的进行，和对犯罪结果发生所起作用大小。针对这个问题，上诉人可以如实说明，上诉人是在公司成立后受雇于人帮公司做业务拿提成，其并非该案的犯意发起者，虽然在公司担任总经理一职，但并非该案的组织者和策划者，仅听从雇主安排，帮助完成公司日常经营管理，现有证据无法证明上诉人系涉案公司的顶层领导或实际控制人。

其次，向上诉人介绍我们当前形成的辩护方案，帮助上诉人就事实证据、法律适用、定罪量刑更好的表达自己的辩护意见，最终实现二审改判或发回重审的目的。同时，需要着重强调二审辩护不同于一审辩护的重点与补充内容。具体可以从案件定性、量刑情节、程序问题这三个方面展开。

根据《刑事诉讼法》第236条第一款第三项规定，二审法院经过审理后，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。针对本案的事实证据问题，《一审判决书》认定“上诉人为获取非法利益，通过共同经营多家涉案公司实施诈骗，且系上述涉案公司的顶层领导”等关键事实不清、证据不足，导致对上诉人的量刑畸重；认定“涉案人员冒充电视台藏品征集部的工作人员”“涉案人员冒充鉴宝专家、虚夸藏品价值”“涉案公司所谓的推广只是把被害人的藏品在网上随便发布文章或者视频，之后根本没有跟进如何去销售”“上诉人犯罪金额为元”的事实不清、证据不足。

根据《刑事诉讼法》第236条第一款第二项规定，二审法院经过审理后，认为原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。针对本案的定性问题，《一审判决书》认定上诉人构成诈骗罪属于适用法律错误，上诉人只存在诱导行为，不存在诈骗行为，“话术”也不是诈骗的手段。本案业务员通过夸大宣传的方式诱导客户签订《服务合同》的行为，不能等同于刑法意义上的诈骗行为，其诱导行为与客户支付宣传推广服务费的行为之间不存在刑法上的因果关系；“话术”是个中性词，在各行各业的营销活动中普遍存在，不能认为在销售过程中存在“话术”就认定上诉人存在诈骗行为；本案被害人是基于侥幸心理、投机心理投资其藏品、艺术品进而处分财产，并非基于错误认识处分财产；本案涉案公司及涉案人员尽了风险提示的责任，履行了合同的主要义务，谋求的是经营利润，其主观上不存在非法占有的目的。

同时，二审提交了本案案发前由同一法院就涉案公司与客户推广合同纠纷作出的民事判决书，该份民事判决书提到，涉案公司的客户（原告）属于完全民事行为能力的成年人，应对自己签署的风险告知书负法律责任，客户未尽审慎义务，仅凭通话录音主张涉案公司夸大事实、构成欺诈，证据不足。涉案公司履行了合同义务，虽收费过高也仅仅是违背民事法律中的公平原则，而不构成欺诈。即一审法院先后分别就涉案公司藏品推广行为本案作出民事判决和刑事判决，且民事判决与刑事判决对涉案行为、涉案合同作出了完全相反的认定，违背了法秩序统一的原理。

针对本案的量刑问题，二审在轻罪辩护的基础上，更加强调上诉人的从犯地位，通过从没有实物证据证明上诉人是涉案公司的股东，上诉人受雇任职公司总经理属于高级打工者正反两方面论证上诉人应当被认为从犯，并提交一个涉案公司经营模式类似，行为人在公司的作用地位、组建团队行为类似，被同一法院认定为从犯判决书，以及其他5个行为人行为性质、作用地位类似但被认定为从犯的案例，供二审法院参考。

根据《刑事诉讼法》第238条规定，一审法院的审理有剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判这一违反法律规定的诉讼程序的情形，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。因此，针对一审的程序问题，二审辩护会强调在审理过程中存在程序违法的问题，《刑事诉讼法》第191条规定，法庭调查应当围绕起诉书所指控的犯罪进行。但本案在公诉机关仅在《起诉书》中就两家涉案公司的犯罪进行指控，且未提供确实充分的证据证明其他两家公司构成诈骗罪的情况下，一审法院直接统计检察院未指控的两家公司的被害人损失金额，并计入上诉人的犯罪金额中，违反了法律和司法解释的规定，超越了刑事审判权行使的范围，违背了刑事诉讼控审分离的基本原则，剥夺了上诉人的辩护权。

最后，听取上诉人关于辩护方案的建议，以及依法帮助上诉人与家属传达信息。本案上诉人对我们提出的辩护方案较为满意，未提出相关建议。但若上诉人对辩护方案存在质疑或者建议，应当向上诉人详细解释辩护方案制定的理由和目的，并通过我们的办案经验，分析上诉人提出的辩护建议可行性，权衡利弊，选择是否采纳，保证上诉人能够理解并且赞同我们的辩护方案，避免出现因辩护人与上诉人意见不合导致的“自相残杀”悲剧。自此，我们通过本次会见，完成了指导上诉人如何应对法官提审，告知上诉人当前的辩护方案，以及确定最终辩护方案这三个目的。

在确定二审辩护方案之后，我们需要撰写最终版《辩护词》，以待二审法院的提交通知。关于《二审辩护词》如何撰写，受文章篇幅限制，本文不再展开，笔者曾发布多篇模板，各位可自行检索参考。除了提交书面《辩护词》，律师还应当当面约见承办法官，或者电话与承办法官沟通，积极发表我们的辩护意见，了解承办法官对案件定罪量刑问题的考量，并针对性地做出回应，以实现二审发回重审或者改判的根本目的。

四、答疑

在笔者办理案件过程中，遇到过很多当事人或当事人家属，出于对案件结果的担心，会试图通过解析二审程序中蛛丝马迹，推测案件走势。最常见的是针对二审案件开庭审理与否对案件结果进行推测，提出“开庭审理是否意味具有改判可能性较高？不开庭审理是否意味着改判可能性较低？”这类问题。

针对这类问题，笔者的回答是：开庭审理与改判与否不具有必然的联系，开庭审理不等于有利，不开庭审理也不等于不利，二者不能划等号。前面，我们讲了《刑事诉讼法》第234条第一款规定的二审法院应当开庭审理的四类案件，不包括可能做出改判和发回重审决定这类案件。实践中，存在大量不开庭审理即改判或发回重审，和开庭审理仍维持原判的案件。二审法院选择开庭审理最普遍的情况，是法院需要对事实和证据作进一步的查清或者在法律适用上复杂、疑难、有重大争议，需要开庭审理。在不开庭审理即改判或发回重审的案件中，因为案件事实清楚，但法律定性或量刑上存在问题，可以直接改判或发回重审，承办法官出于节省司法资源的目的，会在不开庭的情况下，做出改判或发回重审的决定；在开庭审理仍维持原判案件中，因为二审阶段提交了新的证据可能影响定罪量刑，需要开庭质证辩论，以确认案件事实，在这种开庭的情况下，若提交的证据最终不足以改变一审认定的事实，或者不足以影响定罪量刑，法官仍会维持原判。

刑事案件二审辩护要领

刑事案件的二审改判的难度通常比较大，但是也不是一律不会改判，只要案件本身在事实认定、行为定性以及法律适用上存在问题，通过律师的努力是有可能得到纠正的。所以二审的辩护，对于律师专业水平和办案技能有更高的要求。要获得好的结果，要从以下几个方面下功夫。

深入剖析一审判决，做到破旧立新。二审辩护的靶标是一审的判决，必须对一审判决做深入分析，挖掘出一审判决存在的问题，这是一个“破”的过程，让二审承办人感到不改不行。

找准辩护重点，做到有的放矢。对于一审判决的审查，总的指导思想是：做到由表及里，去伪存真。一方面要进行深入挖掘，对全部证据进行分析梳理，根据查证属实的证据重构基本事实。另一方面，对于存在的问题，要从规则到原则进行提升。同时要准确引用法律依据，做到有理有据。

保持良好沟通，做到良性互动。这里的沟通，包括辩护人与被告人的沟通，辩护人与二审法官的沟通。沟通顺畅和有效，直接影响案件的结果。

及时会见，让被告人的了解整个辩护思路。二审辩护人，要全面分析案情，让被告人知道二审工作要点，明确被告人的任务，做到互相配合。

对被告人要加强法律辅导，更好地应对二审法官的提审，争取有利的结果。根据不同案情，该认罪的认罪，该退赔的退赔。

及时回应二审法官的关切。在证据方面，清晰地梳理证据，并作出证据判读的书面意见，起到引导和影响法官的心证。在事实方面，提供相关的背景情况，让相关案情更加丰满，事情的缘由更加清晰，让无罪或者罪轻的理由更加充分。增强辩护意见的说服力。在社会危害性评价方面，犯罪的本质是社会危害性，正确地评价社会危害性，直接影响到被告人的量刑。通常案件到了二审，社会危害后果已经产生。这里要强调的是，通过经济上退赔和补偿，弥补损失，最大限度地修复关系，最终降低社会危害程度，让二审改判有了法律基础。在被告人的过错程度方面，被告人的过错程度是适用刑罚的正当性基础。要结合被告人的认知能力和主观过错情况，要做充分的说明。进一步分期是非，化解一审不利的评价，影响二审法官准确评价被告人的过错程度，让改判有了正当性基础。

全面落实法官的要求。在二审中，法官要全面审查案情，准确评价被告人的刑事责任，判断被告人的悔罪程度。及往往需要当事人作出实际表现，如书写悔罪书，积极退赃，预缴罚金，获得被害人的谅解等，对于这些要求，律师要与被告人及家属充分沟通，积极配合，及时完成。

总之，在二审的辩护中，辩护律师要对一审的证据审查和事实认定挖得更深，努力发现其中的错误。对一审推理过程，说理逻辑和法律适用要在更高的层次上提出问题。最终与二审法官在沟通协调中达成共识，真正做到水到渠成，最终达到改判的目的。

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