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何谓刑事辩护“大律师”

刑辩律师是一个什么样的工作？

——评《光明网评论员：法检系统“京考”报名遇冷，折射出什么》

2021年11月22日，光明网刊载了一篇《光明网评论员：法检系统“京考”报名遇冷，折射出什么》（以下简称“评论员文”）一文，文章称2022年度北京市公务员考试网上报名，职位“平均竞争比12:1”，而法检系统的竞争比为“开考最低限3:1”，推理出法检系统报名遇冷，进而通过“某种不明透镜”观察，折射出这样一个结论：“如果罪犯都能在优秀律师的无罪辩护下逃脱责任，那么谁来为公共利益辩护？谁又该为社会的公平正义买单呢？”

我注意到，针对“评论员文”的这一结论，很多律师提出光明网评论员构成了对50万律师的诋毁，应当道歉。可能是注意到这一错误结论，光明网随后也删除了相应的内容。

一、先别急着穿“秋裤”，关键是到底有没有“遇冷”

“评论员文”内容是什么呢？是“法检系统‘京考’报名遇冷”。根据我多年穿秋裤的经验，在“折射”之前，恐怕要搞清楚到底有没有“遇冷”。如果从“3:1”和“12：1”比较大小来看，我们只能承认，确实是体育老师赢了。但是如果想要得出“遇冷”的结论，恐怕仅凭数据并不充分，因为影响数据的关键因素是报名条件的限制。这就好比找对象条件很多，想找一个北京户籍，年收入百万以上，独立，年龄在24——30岁之间，身高在190cm以上，且是双子座的男子，符合条件的人恐怕一个巴掌能数得过来。从检法系统招录的条件看，第一，学历是硕士及以上，这样本科生便不符合报名条件；第二，要求本科和硕士的专业都是法律，而其他的部门岗位是包括法律专业在内的七八个专业，报名的人数当然也就不同的；第三，要求通过司法考试，会将法律专业内部半数以上都要挡在报名的大门之外。所以，我们先不要忙着比较大小，要仔细考察是否在一个比较的基准之上，先把“千克”和“吨”这样的单位统一了再做题。

如果我们抛开基本的事实，按照心中预设的结论，生搬硬套地去论证，就会陷于形式主义的窠臼，会导致“巫师”和“跳大神的”这些行业的内卷。未经“实验室式”的论证，不能贸然得出一个结论，这就是法律上“未经人民法院依法审判不能确定任何人有罪”的原则。法庭审判的程序，就是针对怀疑有罪的被告人，根据严谨的程序进行复杂的分析和论证。刑辩律师的职责就是从保护权利的角度，对定罪的基础是否牢靠提出质疑，运用法律思维这一种工具，追求事实的客观公允。

二、凡事拿证据来

律师经常说的一句话——你有没有证据？凡事拿证据来。这不仅是质疑预设的结论，更是质疑结论的基础，你到底有没有证据。比方说，如果你想得出“遇冷”的结论，碰到律师可能会问你是否有证据，随后给你拉一个长长的“补充侦查提纲”：

第一，调查法律专业毕业生的基数，与非法律专业毕业生的基数；调查法律专业硕士及以上学历毕业人数，与法律专业本科生及以下学历的人数。对二者进行比较分析，进而从专业、学历上判断符合公务员考试报名人数的基数的差别。

第二，调查法律专业通过司法考试人数的比例，以评估法律职业资格对报名的影响。

第三，对法律专业的毕业生进行抽样问卷调查，对求职岗位进行横向对比，尤其是大学生们是否知道什么是“案多人少”，有没有切身的体会？

第四，对历年来检法系统报名人数进行横向对比，是不是今年格外“冷”，还是职位“高冷”。

第五，请法律专业本科大一的同学，对于“如果罪犯都能在优秀律师的无罪辩护下逃脱责任，那么谁来为公共利益辩护？谁又该为社会的公平正义买单呢？”这一问题，进行判断并改错，当然这是一道送分题。

可以说，纳入我们分析事实的证据材料越多，得到的结论越接近真实情况，越有利于我们做出准确的判断。

总之，凡事拿证据来，这是律师惯用的一种思维方法，据说考古学、医学也都是这样，我们认为，进行社会学的调研也应该这样。当然，“评论员文”并不是没有证据，因为此前已有网文得出“遇冷”的结论。从律师的角度，我们的下面的工作就是评判证据是否牢靠。正如我们是否穿秋裤，是要看天气的冷不冷，而不是掀开同学们的裤腿，看人家有没有人穿秋裤一样。质疑这些传闻证据，分析它是否客观真实，也是“拿证据来”的本义。

凡事拿证据来，是众多冤案得以纠正的基础思维，是刑辩律师的法宝，比如聂树斌故意杀人案，在王书金承认杀人的情况下，如果检方还认为聂树斌是杀人真凶，那么，请拿证据来！

三、对结论的合理性的再思考

即便是通过一套系统的思维方式得出一个结论，暂时还不能称之为“结论”，需要放到现实中去“验算”，是否符合常理。如同文章得出：法科生对检法工作不感兴趣这一结论，要根据实际的情况再思考一下是否合理？法科生是否都那么“抢手”，手中同时握有多个offer而抛弃检法的工作？法律人都视法庭为法律的圣殿，是否因为工作艰辛望而却步？司法改革及整顿之后，在检法的工作环境、待遇更好的情况下，为什么反而对法科生没有吸引力？

其实我们律师的工作也是这样。如果法庭得出被告人有罪的结论，还要从事理和情理的角度再审视一遍，对于我的当事人这一结论是否妥当。比如山东辱母杀人案，面对别人侮辱母亲，儿子是否应当拔剑而起、挺身而出，法律应不应当赋予一个儿子这样的权利。正是因为辩护律师的对案件的再思考，不仅使这个儿子重获自由，而且引起了公众对于“正当防卫”的深入探讨，推动了法律对于“正当防卫”的再解释。

四、刑辩律师眼里的罪与罚

一般情况下，对于一个刑事案件，控方基于自己的立场，具有较强的入罪思维，当然这也是建立在客观公正义务的基础之上；辩方则相反，具有较强的出罪思维，但是也不能脱离于基础的案件事实。定罪与刑罚，对法律人而已，如同医生面临血淋淋的病灶一样，是一件非常残酷的事。辩护律师办理的虽然是一个案件，但是案件的背后可能是当事人年过八旬的老母，可能是他尚未谋面的幼子，可能是刚刚起步的事业，也可能决定爱情能否继续。来自于控方的检察官也将此概括为：你办理的不是案件，而是别人的人生。

控辩双方虽然是一对作用力与反作用力，但是都发生在同一场域——法律框架，作用于同一个对象——公平公正。一桩犯罪的背后不仅是罪恶，还有复杂的人性，也预示着将启动一套复杂的程序。控辩对抗的本质，是在司法制度设计的游戏规则之下，实现社会的公平公正。我们律师虽不敢代言公正，但是社会公义同样是我们的目标。

“评论员文章”的观点，深深地暴露了对这个行业的不了解，我们律师有“告知义务”。正如田文昌律师所言：“律师不是天使也不是魔鬼，律师既不代表正义也不代表邪恶，而是通过参与司法活动的整体过程去实现并体现正义。”

本文作者：张启明

职务犯罪研究 | 玩忽职守罪的认定及无罪辩点汇总

李伟:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心主任

叶峻廷:广强律师事务所职务犯罪案件研究与辩护中心研究员

【前言】

国家工作人员犯玩忽职守罪，是指违反了《刑法》第三百九十七条的规定：国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。玩忽职守罪作为渎职罪中的兜底性罪名，虽然《刑法》及司法解释对玩忽职守罪的犯罪构成、构罪标准等有较为明确的规定，但在实务中，对于界定行为人是否存在法定职责，“严重不负责、不认真履行职责”的程度，失职行为与危害结果之间的因果关系，主观上严重过失的程度等，仍然比较模糊，更缺乏统一的认定标准，需要结合具体的案情、在案的证据及行为人的主客观因素去综合认定。此外，笔者通过案例检索系统，对玩忽职守罪的判决书进行检索，并进行系统的整理、归纳，总结出一些较为典型的无罪判例，以供参考。

【正文】

一、玩忽职守罪构成要件

作为《刑法》第九章渎职罪中过失犯罪的一大罪名，从构成要件上来看，本罪侵犯多个客体，因国家工作人员的玩忽职守行为，损害了国家机关的正常管理活动，同时还损害了公共财产安全以及公民个人的人身、财产权利等。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字[2006]2号），本罪客观上表现为国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。本罪的犯罪主体，必须是国家工作人员。

此外，根据《全国人民代表大会常务委员会关于