蔡某的行为构成职务侵占罪，理由如下：
第一，刑法上的占有应为事实上的占有，而非一种权属上的支配或者管控。对快递占有的判断不能违背刑法上占有事实判断的基本逻辑。应以快递实际控制在谁手中认定为谁占有。一般人窃取快递都是对内容物的窃取，不存在对快递包裹整体进行窃取的情况。对于快递的占有，如果获取内容物不用付出较大成本，比如，包裹很容易拆开获取物品，就应认定为是由受托人占有。所以，本案中的快递，应当认为是被蔡某占有。
第二，职务便利的区分是管理功能的区分，而非职权类型的区分。“利用职务上的便利”是指利用在单位职务形成的主管、保管或者经手本单位财物的便利。主管是指对财物具有审批、安排、调拨的权力，而保管、经手则更多体现对财物的保护、看管等功能。因此，只有具备了事实上的对财物的管理功能，才可认为具有职务上的便利。蔡某的第一种行为表现为因同事误投导致误收，此时其负有短暂保管并及时归还的义务，这也是公司对员工的一种职务要求。因此，这种行为属于利用职务上的便利。蔡某的第二种行为，系在分拣过程中故意分拣错误，进而实现对快递的占有，既是基于其经手、保管的管理功能而占有了本单位的财物，更是利用了职务上的便利。
第三，刑法第253条应为法律拟制而非注意规定。该条款作为刑法条文的规定，其文本不宜作扩张解释而认为邮政工作人员包含快递工作人员，否则有不利类推解释嫌疑。而且，刑法第253条的规定位于侵犯公民人身权利和民主权利章节中，而非盗窃罪所在的侵犯财产罪章节，因此，刑法第253条应是法律拟制而非注意规定。
（作者单位：江苏省南京市玄武区人民检察院）
来源：检察日报
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南京市找职务侵占罪辩护律师，职务侵占罪的构成
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