网络赌博犯罪案件的量刑依据主要是抽头渔利数额、赌资数额、参赌人数、违法所得数额及其他情节。其中,因为网络赌博涉案服务器、银行账户等对相关电子数据记录较为全面,刑事司法取证较为便捷,因而依据电子数据、资金流水等换算所得的赌资数额成为司法实践中网络赌博犯罪最常见的认定依据。因此,在辩护中也成为需要关注的重点之一。
第一,重视实际赌资与投注流水的区别。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定:“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”这是一条简单的计算规则,却也容易出现机械适用的错误。在连续多次多局进行赌博的形式中,如果仍采用累计多局投注流水叠加的计算方式,则会因重复计算导致认定的赌资数额远大于实际赌资数额。对此,在辩护时需通过科学合理的计算方式主张对重复计算的部分予以扣减。
第二,自己投注参赌金额不应计入赌资。网络赌博网站的代理除了接受他人投注之外,自己也可能参与赌博,甚至参赌金额不少。根据司法解释,涉嫌开设赌场的代理指的是“为赌博网站担任代理并接受投注”,“接受”一词表明投注者指他人而非自己,因而不应将赌博网站代理人自行投注并参赌的金额计入赌资总额中。
第三,涉案账户中的合法资金不计入赌资。除了网络服务器记录的数据之外,控方有时还会提供相应的银行流水以证明赌资金额。因有司法解释规定:“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金,犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的,可以认定为赌资。”因此,辩护律师必须重点审查涉案账户及其中资金的性质,协助当事人梳理资金明细,合理说明账户内资金具有合法来源或明确区分投注赌资与其他性质的资金,并主张不能将该部分资金一律推定为赌资,保障对当事人的公正处理。
第四,双向往来赌资不得重复计算。赌博网站的中间代理商与上下级之间分别存在赌资结算,但实际上两个方向流动的是同一笔的赌资,不应累计。因而,如果具体案件中出现将代理的双向资金往来全部累加计算,则可能存在重复计算的问题,应及时提出扣减。
第五,网络赌场开设期间以外的资金不是赌资。对开设赌场的行为追究刑事责任时,控方会明确犯罪时间,只有在此期间的赌资金额才能予以认定,所以辩方要注意数据的发生时间。在此,需特别提醒的是,实践中由于刑事证据搜集的原因,认定的网络赌场开设期间可能会短于赌场实际存续期间,在梳理数据时则以认定的时间为准。对于为网络赌博担任代理的责任人员,则注意审查其担任代理的起止时间,以防期间以外的金额被计入赌资。
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