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一、引 言

在私募基金公司所涉及的刑事犯罪中，集资类犯罪要占绝大多数，而“非吸”又在集资类犯罪中占据了主导地位。就私募基金公司“非吸”来说，目前就笔者个人检索到的判例来看，除了极个别案件做到了“实报实销”外，私募类案件一旦进入到法院程序，鲜有能得到无罪判决的，那么为何辩护律师无法做到有效辩护？为何私募基金公司在业务中屡屡触碰刑事高压线？私募基金公司在业务中能否有效规避业务行为违规而涉刑？刑辩律师在给私募基金公司做专项法律顾问中应如何指导私募基金公司建立有效的防火墙？这些问题就是本文所要解决的核心问题。

就“非吸”而言，我们首先要解决的问题是，什么是刑法第一百七十六条“非法吸收公众存款罪”中的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”。这个概念如果我们自己去定义、去总结的话，必然没有较高的说服力，那么我们来看相关的法律规定。

按照2011年实施的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：

违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

结合上述法规再总结起来就是“非法性”、“公开性”、“诱利性”和“社会性”。

也就是说，必须同时符合这四个要件，才能被认定为刑法意义上的“非吸”，这也就意味着辩护律师只要能攻破一个点，就能取得辩护的成功，那么为何在司法实践中却很难达到效果呢？

二、辩护歧路

1、“违法性”辩护错误方向

在众多的私募基金公司“非吸”类案件中，当事人及辩护人多把火力集中在“合法性”并辅之以其他，而“合法性”的辩护，又多集中在①私募基金公司有相应私募资质②私募基金项目已在相关部门备案，主要是以官方背书来证明私募行为的“合法性”，但之所以辩护不能成功，不能有效地打掉指控的这“一条腿”，其根本原因在于对“合法性”的错误认知，综合来说，上述辩护的着墨点均集中在了《解释》第一条第一项的前半句，即“未经有关部门依法批准”，着力去证明去论证私募基金公司的资质与备案情况，以天津市第一中级人民法院（2020）津01刑终58号判决为例，当事人的自我辩解以及辩护人的辩护核心之一就是：“上诉人已在主管协会办理登记备案，具备从事私募股权投资的资质，并且依照与投资人签订的合同经营，合法合规”，但法院并非从“资质”及“登记备案”去认定，而是“另辟蹊径”，法院认定涉案企业北京某投资公司非法发行基金，是基于发行基金的行为违反了《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的相关规定，法院就“非法性特征”具体分析如下：“（1）从基金登记备案的角度，虽然北京某投资公司向基金业协会申请了登记，具备从事私募基金的资格，但涉案基金均在基金募集完毕后，未办理基金备案手续。（2）从基金合格投资者角度，私募基金的个人合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人，本案大部分集资参与人投资金额均低于100万元，集资参与人大部分不属于合格投资者。（3）从资金募集的角度，北京某投资公司均未对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者的条件。（4）从基金运作的角度，涉案基金募集完毕，基金管理人也未向基金行业协会备案”。法院从以上四点论证了“非法性”。

单看上述四点理由的话，可以划分总结为两方面：一是操作违规，募集完毕后未办理备案手续，二是“非合格投资者”，即投资者不符合私募条件。如果仅是单纯地存在上述行为不考虑其他三点的话，那仅仅是违规行为，应当受到证监会的相应处罚，但是一旦行为又符合了其他三点，则很容易转化为犯罪，此时上述看似无伤大雅的违规行为则就成了“违法性”的体现。

“操作违规”认定为“违法性”相对容易理解，但为何会因存在“非合格投资者”而认定“违法性”？毕竟“寻找合格投资者”的行为并不需要“有关部门批准”。其实这是《解释》第一条第一项的后半句话：“借用合法经营的形式”，这里面存在一个倒推。

简言之，如果其他三点不完全成立，则上述提到的“非合格投资者”仅是违规行为，如果其他三点均成立，则“违规性”转变为“违法性”，所以才会出现天津中院58号案例中将“基金募集完毕未备案”“未做投资者审查”认定为“违法性”。

那么这样做是否合理，是否符合法律的规定？这里先给出答案：“符合”，具体理由后面会在“私募基金违法性判断”章节中进行详解，这里先回到“违法性”辩护失利的点。

先排除当事人，因为他们没有专业的法律知识，所以对法规的认识具有局限性，那么专业的刑辩律师，专业的金融刑辩律师，如果对“违法性”自身就存在错误认识的话，那么他们提出的所谓“合法性”的抗辩将不堪一击。

以深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初678号案例为例，发行主体系私募基金管理人，但销售未备案产品，或者涉案产品并未在协会备案，或者假借管理人名义销售其他产品的，依然认定为“非法性”；上海市第一中级人民法院（2016）沪01刑终2112号案例，发行主体原本系管理人，但因违法或者其他行为被注销登记的，或者发行时尚未取得登记的，依然认定为“非法性”；上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终1793号案例，发行人系经过登记的管理人，但未尽充分的披露义务，依然认定为“非法性”。

这些案例“违法性”的点看似五花八门，但其实深究一下就会发现有一个共同的特点，即他们均是先违反了《证券法》《证券投资基金法》《私募投资基金募集行为管理办法》等与私募基金有关的法律法规和规范性文件，这也就意味着，如果私募基金公司的业务行为没有严格按照相关规定进行操作，那么这种违规行为在刑法评价中将会被认定为违法行为，这里也许会有人发出疑问，“违反规范性文件是否属于违法”，这里仍先给出答案“属于”，具体理由也是在后面“私募基金违法性判断”章节中详解。

2、“社会性”辩护错误方向

“社会性”即社会不特定对象，字面意思较好理解，且辩护人在“社会性”的辩护中也多集中在投资者身份问题，例如北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初206号案例，辩护人提出：“本案投资人多是在数年间、多次投资与吕某合作的人士，对吕某是了解信任的，不应当视为‘社会不特定对象’”，即辩护人提出，当事人是向特定社会对象进行的宣传，也就是以前的投资客户，可以说是私募基金公司的客户池，那么向私募基金公司的客户池中的老客户宣传，是否就不具有特定性？

笔者个人是比较认同这个辩护观点的，因为相较于一般大众，老客户对私募的性质、风险等都有更深的了解，但可惜本案中辩护观点的正确，并不能代表私募基金公司前期客户审查的严格和合规，相应的辩护观点也未得到采纳。

法院认为，“被告人吕某未对投资人的资产规模、收入水平、风险识别能力和风险承担能力进行核查，涉案投资人仅报案者就达三百余人，单笔投资金额最低至10万元，且部分涉案有限合伙企业的合伙人数量超出了50个，不符合《证券投资基金法》和《暂行办法》中‘合格投资者’的标准，属于《解释》中的‘社会不特定对象’”。

也就是说，辩护人及当事人所提出的仅是向老客户定向宣传，但所谓的老客户本身就不符合私募投资者的条件，而就是这一点，使得所谓的“老客户”并没有得到有效背书，使得“社会性”辩护未能成立。

私募公司对投资者的不严格审查，导致私募基金公司所设立的合格投资者池成了摆设，其成员不具有真正的合格身份，这种防火墙的设立形同虚设，也给“社会性”辩护增加了不确定性。

3、“公开性”、“利诱性”辩护错误方向

所谓的“公开性”即方式，“利诱性”则是指是否明示或暗示“保本付息”。

这里要着重强调的是“利诱性”。那么在实践中，如果私募基金公司在宣传品及协议或合同中并没有盈利性承诺或者保本付息的承诺，是否就一定不构成“利诱性”呢？

答案是否定的，我们还是以北京市朝阳区人民法院（2016）京刑初206号案件为例，辩护人提出：“吕某没有对投资人收益进行承诺，并采取了可行的风险防控措施，故认为吕某的行为不具备非法吸收公众存款罪的构成要件”。但法院认为：吕某在宣传资料和《合伙协议》中虽然未对收益进行承诺，但以“收益率不低于”或者以各种“风险防控措施”保障投资人本金及收益的形式，变相承诺投资人定期以货币方式还本付息。

也就是说，法院不否认当事人宣传的各种“风险防控措施”，但这种宣传属于变相的对收益的保证承诺，而辩护人提出的各种“风险防控措施”不仅没有成为证明不存在“利诱性”的证据，反而成为法院认定存在“利诱性”的裁判理由，所以风险防控措施可以做，但过分宣传不得。

那么让投资者签署《认购风险申明书》是否能起到“防火墙”的作用呢？是否能证明当事人的宣传不具有“利诱性”呢？可以，但并不够，在证据审查中，并不会因为在卷宗中出现了一份《认购风险申明书》，就能将宣传中的其他行为予以合理化。

还是以天津市第一中级人民法院58号案件为例，法院认为，虽然本案基金合同均要求投资人签订《认购风险申明书》，并且在合同中约定的是“预期年化收益率”，合同中并未向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。但在案证据能够证明北京某投资管理公司有向投资者承诺的其他行为，（1）在案部分集资参与人提供的北京某投资管理公司宣传材料，显示该公司对外宣传产品的投资收益为11%-13%固定年化收益。（2）在案部分集资参与人提供的天津某海贸公司向北京某投资公司出具的承诺函，该收购承诺函约定，天津某海贸公司承诺保证按时、足额按照标的债权届时的债权人的书面通知支付相关款项。（3）《北京某投资公司17号专项投资基金》宣传材料显示，基金托管人为招商证券股份有限公司，宣传资金用途为全部通过银行投向江阴某置业公司发放委贷款。还款来源包括项目销售回款，江阴某置业有限公司项目回购款，以及天津某海贸项目回购担保款，风险措施中宣称项目公司为本项目基金提供1亿在售房屋抵押担保，项目公司与投资人签署投资额2倍的房产网签协议进行担保，项目公司江阴某置业公司基金到期回购承诺，天津某海贸公司为项目方的回购承诺提供担保。宣称江阴某商业广场抵押率33%。（4）在案集资参与人的证言、银行交易明细、审计报告等证据能够证明，对于集资参与人的返还利息，均系按照投资协议上约定的收益率按照季度返息。

以上保障措施，法院认定足以使被害人产生“保本”的认识，误以为投资本金有充足的第三方保障，其仍然具有“利诱性”。

通过上述两个案例不难看出，越是对所谓的“风险防控”大肆宣传，越是容易被认定为“利诱性”。

“利诱性”并不是直白的文字说“保本付息”，这些所谓的“风险防控”措施，其实是私募基金公司为了更好地募集资金，为了更好地宣传所采取的措施，但行为的属性并不具有单一性，这一系列的行为反而会加重投资者对项目中所列“预期收益”的盲目相信，这也完全符合“利诱性”的表现。

4、“第三方责任”辩护错误方向

那么在私募基金类非吸的案件中，存在一种“第三方责任”的抗辩辩护，辩护律师将犯罪的责任推给第三方受托机构，以“公司委托第三方以私募方式合法募资，渠道方对其隐瞒募资的实际情况，其行为不构成犯罪”。但这种抗辩可以说方向是对的，但需要辩护人及当事人进行大量的举证，去证明“私募基金公司尽到注意义务和审查义务”，否则依然是“借用合法经营的形式吸收资金”。以北京市第三中级人民法院（2017）京03刑终415号判例为例，基金公司办理有基金管理人证书、私募基金管理人公示信息、私募基金公示信息等证明，相关投资基金项目真实存在。募集方式是私募公司独家授权有私募资格的信托公司对外募集资金，虽然私募公司委托第三方以非公开方式募集资金，亦未直接接触投资人，但并未对受托人的私募行为进行严格审查，对其“独家授权”的汤某是否公开宣传及是否再委托其他渠道方，不闻不问，持放任态度，通过返点、返提成，下线发展下线的方式，吸收不特定公众的大量资金。法院认为，所谓委托第三方非公开募集资金只是形式，实质上是为了融资，私募公司对委托的第三方的行为负有不可推卸的责任。

所以，并不是独家委托了第三方就可以减轻自身的审查责任与义务。以“第三方责任”来规避自身的责任，前提仍是私募基金公司要有证据证明其完成了自己应履行的责任，这里要求私募基金公司至少要做到两步，一是私募基金公司对受托方是否有资质，是否严格按照私募基金相关规定开展业务需要充分前期提示，甚至签署相关协议。二是受托机构发展的投资者需要二次审查，除了审查受托机构提交的投资者资料，还需要对资料真实性进行复查，例如电话回访或者将签约权收回，受托机构仅负责定向宣传，私募基金公司审核投资者资质。

如果上述基础的审查都无法做到，那么“第三方责任”也不可能会成立。

三、私募基金违法性判断及证据审查

上述实例仅能涵盖私募基金公司在具体业务中可能涉及到的一小部分刑事风险情形，为了体例的相对完整，最早规划的私募基金高管刑事风险防控例如“高管在调离后原所在公司才开始非吸，高管如何避免被认定为非吸主犯”等就不再在此章穿插，我们总结上述案例，看能否大致归纳出刑辩律师在为私募基金公司把脉时应如何判断私募行为是否构成“非吸”，以便向私募基金公司提出针对性的整改意见及业务流程整改。

私募行为是否属于非法集资，核心在于行为人是否违反国家金融管理法律规定，公开向不特定对象募集资金（包括合格投资者以外的对象），并承诺保本付息。具体而言，可以从以下方面来认定私募行为是否构成犯罪。

（1）关于“违法性”的判断及证据审查

这里我们就要对前面留下的问题进行展开。

是否违反国家金融管理法律规定，这是判断私募基金行为是否属于“非法”集资的前提。关于私募基金，我国目前采取的是中国证券投资基金业协会登记备案制而非批准制，即基金管理人（私募基金投资公司）需在基金业协会登记；在私募基金募集完毕后，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续。以上登记备案属于强制性规定，基金管理人必须严格遵守，违反上述规定即属于“违反国家金融管理法律规定”。原因如下：最高人民检察院在2017年《互联网金融犯罪会议纪要》中指出，在办理涉互联网金融犯罪案件时，判断行为人是否符合“违反国家规定”“未经有关国家主管部门批准”等要件时，应当以现行刑事法律和金融管理法律法规为依据。所以，涉私募基金的“非法性”应定性为违反现行法律、行政法规的规定。当前我国与私募基金有关的法律法规和规范性文件主要有《证券法》《证券投资基金法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等。其中，《证券法》《证券投资基金法》属于法律，这些法律中对私募基金的规定较为原则，实践中判断私募基金行为是否合规的主要依据是《私募投资基金监督管理暂行办法》，而该办法由证监会颁布，系部门规章。对于能否按照部门规章来认定私募行为的“非法性”，“两高一部”2019年1月发布的《非法集资案件意见》第1项中规定：关于非法集资的“非法性”认定依据问题。人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。据此，可以参照《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等的规定，来判断私募行为是否具有“非法性”。

在上述案例中，大多数私募基金公司作为私募基金的管理人是将私募基金在中国证券投资基金业协会登记备案的，但基金业协会对私募登记备案的信息不作实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可，且私募的相关法律法规明确规定私募募资者“不得向不特定对象宣传推介”，私募的对象仅限于特定的合格投资者，当事人在募集资金的过程中明显违反了上述规定，因而具有“违法性”。

而在证据审查方面，“非法性”涉及犯罪主体资质，主要注意两个问题：一是移送的案件材料往往仅有工商营业执照而缺少相关行政监管机关是否批准的证据,此时应综合审查其他证据进行判断，必要时补充相关证据。二是对于借用合法经营形式进行非法集资的，容易误将金融监管机关的登记备案等同于具备特定金融业务从业资格。对于此类案件，应重点审查其行为本质，把握行政违法与刑事犯罪的界线，避免出现打着合法私募的旗号非法集资。

对于辩护律师指导私募基金公司整改的重点：除了关注公司营业执照、经营许可证及相关批准文件，成立时间、股东构成、经营范围、资产状况、组织机构、人员结构，注意核实是否合法经营、是否超出经营范围、是否以合法形式掩盖非法目的来变相吸收公众存款；更重要的是审查相关行政监管单位的证明材料核实涉案公司是否获得银行业等监督管理部门的批准；尤其重要的是，私募基金公司在业务行为中是否严格遵照前述提到的相关法律法规规章进行登记备案、是否对集资项目进行风险评估和风险控制、是否履行了对投资者风险识别能力和风险承担能力的审查义务、是否设置100万元的最低投资数额、是否对投资者作出投资风险提示、是否承诺还本付息、是否进行充分基金信息披露、是否突破私募基金投资人数限制、是否利用合伙企业形式突破投资者人数限制、是否在募集结束后进行相关备案等，以便有大量的书面证据证明其行为系合法金融从业行为，从“主体资格”到“经营方式”无一不能遗漏。

（2）关于“社会性”的判断及证据审查

募资对象的“合格性”是合法私募行为与非法集资犯罪的重要区别之一。根据我国法律规定，私募投资基金仅针对高端经济投资领域，投资人需要具有一定的投资经验和风险预判、承受能力，即应为“合格投资人”。私募基金在选择投资人时具有较高的条件限制，具体表现为对投资单位和个人净资产的限制和单只私募基金最低额的限制，单个私募项目的投资人人数具有明确的限制。由此，合法的私募投资活动很难针对社会不特定多数人开展，往往是针对经过严格筛选的高端客户。如果在募资过程中突破集资对象的资格底限、人数限制等，集资范围广泛、对象不特定、人员构成零散多元，则属于面向公众即社会不特定对象吸收资金，有可能构成非法集资犯罪。

在前述案例中，也出现了为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看有的合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。此外，我国《私募投资基金募集行为管理办法》明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元，前述案例中大多数当事人在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息，因此其募资对象具有社会性。

在“社会性”的证据审查中，重点应审查该公司宣传对象的真实身份，需要注意以员工投资入职为名、向不特定人非法吸收资金的形式。以投资作为入职的先决条件，入职不签订合同、不坐班，约定定期发放固定工资，实质上并未形成真正的劳务、人事关系的，属于变相支付利息，符合“社会性”特征。部分集资参与人系员工，入职后拉拢亲人、朋友投资的，由于涉案公司对吸收资金的对象并没有特殊限定，这类群体如果不是近亲属就属于不特定对象，符合“社会性”特征。

在前述案例中，部分私募基金公司采用委托有相关资质的第三方机构来进行募集资金，以期能形成防火墙，但从上述案例判决结果可知，以第三方隐瞒宣传方式为由抗辩是不能成立的，相关的私募基金公司是不能将自身的审查义务扔给第三方的，且一旦有证据证明私募基金公司明知或者应知第三方委托机构的募资行为违法而听之任之，依然可认定为“社会性”，这种委托第三方机构募资的形式完全起不到任何防火墙的作用。

（3）关于“公开性”、“利诱性”的判断及证据审查

《私募投资基金监督管理暂行办法》要求，私募基金管理人、私募基金销售机构不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介，不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。而非法集资犯罪中的犯罪人为了最大限度地吸纳资金，往往采取公开宣传的公开方式，并以各种方式向投资人承诺利益。因此，资金募集方式是否公开、是否承诺利益是合法的私募基金和非法集资犯罪的根本区别之一。

这里面尤其需要注意的是，“暗示”保本保息也会被认定为“利诱性”，所以私募基金公司的相关宣传品必须经过严格把关。对于没有明确表明无风险，但是采用夸大措辞或者片面宣传的方式，导致一般集资参与人作出无风险预判的，也应当认定为具有利诱性。

律师在审核相关材料时，应着重注意书面集资协议，核实是否有风险约定事项，对于有书面约定风险的，还需审查公司宣传传单、网页宣传语等其他客观性证据，核实是否承诺还本付息或者足以让社会公众误解为无风险。

四、刑辩律师对私募基金公司的专业性建议

1、谨慎使用《回购协议》

很多私募机构都会很注意，在投资者签署基金投资合同的同时，都会让投资者签订一份《认购风险告知书》等提示风险的文件。但在司法实践中，很多私募基金从业人员在介绍产品的过程中向投资人承诺了保本付息，虽然都是口头，但在证据方面，只要有多名投资者证实有这种情况，法院一般情况下也会认定。另外，《回购协议》也是司法机关要认定利诱性抓住的最有利的攻击点，但《回购协议》又往往存在于很多私募基金产品的合同当中。虽然在实际案件中，被告人都从金融运作的角度做出合理的解释，但对于司法人员尤其是刑事司法人员，更多地会单纯从法条和字面上去理解。因此，在投资者签署合同之前，募集机构及从业人员必须向投资者说明有关的投资冷静期、回访确认等程序性安排保障投资者的相关权利，重点揭示风险并采取录音录像等手段留下充分的证据，从而避免风险。

2、私募基金管理人应当对募集流程规范化

私募基金公司应制定一系列募集流程的业务手册及规则，对募集流程中的关键环节进行明确、细化：如制定详细的《投资者基本信息表》以及投资者提供相关证明文件的《文件清单》；建立投资者评估数据库，对投资者进行评级和分类，及时更新投资者信息；要求投资者填写风险评测问卷，要求投资者以书面形式承诺其符合合格投资者标准；对产品或者服务划分等级，进行投资者适当性匹配；要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明，严格把控合格投资者确认的标准；建立合同签署规范流程，设定投资冷静期和回访确认制度。

3、严控“资金池”的形成

严格把控资金流向，防止出现诈骗、“资金池”及其他资金监管问题。建立私募基金托管；开设私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金、募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金结算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还；与监督机构签订账户监管协议，明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。

4、规范推介员用语

建立材料保管制度，规范业务人员的推介言语，完善双录留痕环节。募集机构应当按照相关规定妥善保存其履行适当性义务的相关信息资料，对匹配方案、告知警示资料、录音录像资料、自查报告等的保存期限不得少于20年；规范业务人员在销售产品时的推介用语，并以行为规范的方式予以公示，相关业务人员培训留痕，规范承诺签字留痕。同时必须采取现场方式，在向投资者销售产品或服务，向投资者进行风险提示环节，必须进行录音和录像的双录留痕。

这里就不得不提到2019年团队在南阳办理的一起案件，也正是因为公司对业务过程双录留痕，才给辩护律师留下了充足的证据，最终公司所有涉案员工均未予批捕，南阳这家公司对业务过程双录留痕这一点是非常值得其他公司学习。

五、律师私募基金业务自我保护

律师在为当事人提供法律服务的时候，一定要学会保护自己，业界有句俗话：“当事人当事人，当面是人，背后不是人！”这并非是对客户的不信任，而是真实利益的驱动，当事人在刑事司法面前，为了脱罪，会无所不用其极，就如前述案例：上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终1793号，当事人的抗辩是以“募集资金的相关文件是律师审核起草的，其不明知募集资金行为的非法性”来主张违法阻却事由，将责任全推给了律师，好在涉案律师在法律意见书的“其他提示”中载明“……如涉及融募资行为，该等融募资行为应当合法、合规，并应当严格遵守各项法律法规、规章与规定……”，且授权委托书授权委托事宜为“由上海XX律师事务所洪XX律师代为办理有限企业合伙入伙、合伙份额转让及退伙等相关工商变更事宜”，并不涉及具体私募业务。最终法院认定“募集合同的制作仅为非法吸收资金的预备条件之一，募集合同本身涉及的发行合伙份额的做法在当时亦无法律明确禁止规定，对孙某是否构成犯罪不能仅凭文书是否由其制作而论”。

在私募实践中，我们会发现全国有大量的私募基金公司，而且大量的公司在运营中是不那么规范的，律师提出的诸多建议也许在很多私募基金公司很难施行，也许有些私募基金公司仅仅是为了花钱买个律师事务所服务单位的牌子挂在公司以彰显其合法性，以便更大的取得投资者的信任，毕竟私募行业竞争也大，那么面对这种情况，我们更应该提高警觉，更应该在为“病人”把脉的时候学会保护自己。

规范化与严谨性并存的委托手续及法律文书不仅是律师专业性的体现，也是保障自身权利的护身符。

以上内容是笔者对私募基金公司涉“非吸”类刑事犯罪辩护及刑事风险防控的一些拙见，不足之处还请批评指正！

参考文献：

1、北京市朝阳区人民法院（2016）京0105刑初206号

2、北京市第三中级人民法院（2017）京03刑终415号

3、上海市第一中级人民法院（2017）沪01刑终1793号

4、天津市第一中级人民法院（2020）津01刑终58号

5、姜淑珍、刘丽娜：《非法集资犯罪案件证据审查疑难问题》，载《人民检察》2019年第14期。

6、苏丽云：《私募基金构成非法吸收公众存款罪 中的认识误区及合理规划》，载《法治与社会》2019年第36期。