农民工（班组）、包工头、实际施工人在建设工程领域中处于什么法律地位？

出现款项拖欠时，各方应如何主张权利？

前言

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。除此之外，还有可能存在监理合同。

一个建筑项目，前期需要勘察、设计，后续再进行施工，这时会涉及到发包方要把这个项目发包给具有资质的建筑施工企业，从而签订施工合同，这时，合同会有三个，具体包括与不同主体签订的勘察合同、设计合同、施工合同。

另外一种情况就是，发包方将一个建筑项目将会涉及到的勘察、设计、施工整体打包给具有资质的企业，由这家企业整体统筹这个项目的勘察、设计、施工。

不管整体承包还是勘察、设计、施工分别承包，如果承包人想要分包，需要经过发包人同意，否则构成违法分包。

如果经发包人同意分包，则属于合法分包，但还需要注意：1、要分包给具备资质的单位。2、不能全部分包，全部分包又称为转包，转包都是违法。3、就算是部分分包，也不能将建设工程主体结构的施工分包掉，也就是说，不能分包这一块。

无论总承包人、承包人，还是接受分包的承包人，都需要是具备资质的单位。

实际施工人

那么对于没有资质的自然人或组织，想要承包这项工程，就需要寻找一个有资质的单位，以该单位名义签订合同，但实际上负责所承包项目的主体是该自然人或组织，因所签订的合同属于无效合同，该自然人或组织就被称为实际施工人，名义单位就是挂靠单位。

另外两种实际施工人的情形，因分包人违法分包和转包所签订的合同属于无效合同，接受违法分包和转包的承包人属于实际施工人。

故，因挂靠、非法分包、转包形成的合同属于无效，实际负责项目的人就是实际施工人。

建设工程经数次转包、分包、挂靠的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。需要注意，包工头如果不投入资金、材料，只投入劳力，则不属于实际施工人。

施工劳务分包：指施工单位或者专业承包单位（均可作为劳务作业的发包人）将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。

劳务作业分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系。

在分包中，存在施工劳务作业分包，但接受该分包的承包人，也是需要有资质的，否则也属于违法分包，而合同无效，该实际承包人属于实际施工人。

实际施工人被拖欠款项，既可以找违法分包人、转包人主张款项，也可以找发包人主张在其拖欠款项内支付款项，此时，两种请求权基础，可以选择一种，一种是实际施工人，一种是代位权诉讼。如果是挂靠施工，实际施工人可以找合同签订相对方或者发包人主张款项。

包工头

包工头，顾名思义，把工作包揽过来，招人作业，他自己当头，是特殊历史条件下的特殊“产物”。当城市发展需要大量外来务工人员，而农村剩余劳动力迫切需要进城找工作之时，包工头作为一种满足供求双方需求的职业介绍，应运而生。

实践中碰到的问题是，一个建设工程项目施工需要人工，要么直接招人，要么将所需人工包给个人或组织，但实际上，部分施工企业基于各种考虑，会与包工头合作，由包工头招人，此时，包工头与施工企业存在什么关系？包工头如何主张权利？

因包工头一般是自然人，不具备相应用工主体资格，且如果只是单纯提供人工而不包括材料、机器设备，则不属于建设工程领域中的劳务分包。另外，包工头一般没有与施工企业签订劳动合同以及包工头不接受施工企业的管理支配和遵循施工企业的规章制度，包工头与施工企业仅存在劳务关系而无劳动关系。此时按照合同约定主张权利，如果没有签订合同，按事实劳务关系主张权利。

如果此时的包工头主要提供人工，而材料并非建筑施工的主要材料，则施工企业与包工头属于建设工程领域中的劳务分包关系，因包给个人，属于违法分包，包工头与施工企业签订的合同为无效合同，如果工程竣工质量合格，施工企业应参照合同约定补偿费用，如果没有签订书面合同而达成了口头合同，而包工头提供了劳务，则与施工企业形成事实上的劳务关系，施工企业应当按照“口头约定”或后续确认单补偿费用。

农民工（班组）

针对包工头下属的施工班组、建筑工人，或者说农民工，如何主张权利？

整个施工活动农民工的行为均在施工企业的管理和监督下进行，即农民工的施工活动受施工企业管理和监督，且需要遵循施工企业规章制度，并且工资都是施工企业发放。此时，这些人员与施工企业存在劳动关系，因劳动报酬发生争议属于劳动合同纠纷。

如果不存在上述情形，这些人员因报酬发生争议，则与包工头存在劳务合同纠纷。可以直接要求包工头承担付款义务。也可以根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条以及《国务院办公厅〈关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见〉》规定，要求违法分包、发包、转包者（包括个人、企业）承担连带清偿责任。对于合法分包、发包者且按合同约定及时拨付工程款的，不承担连带清偿责任。根据《保障农民工工资支付条例》，如分包单位拖欠一线工人的工资，则可以找施工总承包单位先行清偿；如项目存在转包，为此拖欠一线工人的工资，也可以找施工总承包单位先行清偿。