找尽职调查律师出庭收费，聘请外部律师进行尽职调查费

摘要】：随着微信走入千家万户，人们习惯了在日常生活甚至业务活动中使用微信进行交流和支付。在出现争议的时候，微信聊天记录和微信支付记录将成为重要甚至是主要的证据。将微信聊天记录作为证据提交有何法律依据？微信聊天记录在举证、质证和认证环节有什么注意要点？如何将微信聊天记录的虚拟人还原为案件中的当事人？有无办法调取微信后台保存的用户实名认证和交易信息？……这些问题，伴随着修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》自2020年5月1日起施行实操，以及近年来各省市推行“律师调查令”制度而有了答案。笔者近期承办的数起不同类型的诉讼案件都涉及将微信聊天记录、微信支付记录用作证据，本文拟探讨以微信记录为代表的电子证据在当前民事诉讼中的运用。

【关键词】：电子证据、微信、新《证据规定》、律师调查令

网络时代最不缺乏热点事件，风云变幻的热点事件吸引着众多业内人士甚至普罗大众的眼球，或紧张、或兴奋、或焦虑、或期待。局中人除了自然地想全面了解某一事件外，更渴望由这一看似孤立的碎片化事件衍生开来，熟稔事件的演变历程以及所蕴含的底层逻辑。这也许是因为掌握背后的逻辑有助于拨开信息社会的重重迷雾，在不确定的世界里发掘出相对确定的规律指导咱做人做事经商从政，人们表面上仅在谋“一时一事”智力研究之快，实在图“长久全局”平安富贵之福。朋友圈乐此不疲地分析热点事件海南自贸区诞生的前世今生、专家学者纷纷探讨今年中央加强内循环的政策背景，大概都是上述心理使然。

在这种心理驱动下，我也常不由自主地关注业内热点事件，以思考律师在当前司法环境里如何更好地代理案件和把握新的业务增长点。要说2020年中国最热门的法律事件，莫过于《中华人民共和国民法典》的颁布及其将于2021年元旦起的施行，不过，民法典给法律界的影响恐怕得到2021年施行后才会有最切肤的感受。笔者以为，本年度业内排名第二且已切肤的重磅事件，可能就是自2020年5月1日起施行修订后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》了（下称“新《证据规定》”；修订前的《证据规定》下称“旧《证据规定》”）。旧《证据规定》自2001年颁布起已沿用近20年了，这期间中国的社会发展日新月异，出现了诸多旧《证据规定》制定时始料未及的情况。

想必所有人都听说过“打官司就是打证据”，无论法学院学生读书时有无选修过“证据法”课程，从业后经办案件过程中必须设法将证据规则吃深吃透。一部新法规或者旧法规修正案的施行，一般而言影响力只及于经办该领域案件的律师和法官，有时也会倒逼从事证券上市、投资并购及相应法律尽职调查业务的律师去学习。但是，新《证据规定》的影响波及全国所有法官和需要出庭的律师。新《证据规定》共100条，由最高人民法院在2019年12月25日发布，自2020年5月1日起施行，它既创立了若干新规则，又修改了部分原规则，还明确了少数模棱两可的潜规则。记得发布之后和施行之前这两段时间，笔者的朋友圈就被诸多解读文章刷屏。而如今，新《证据规定》已进入实操阶段，全国各地的案件中诉辩双方以及居中裁判的法官凭借各自的理解在持续适用着。在alpha法律检索数据库中，这部生效不久的法规的所有条款都能超链接到引用它的公开案例。这部法规的影响还很可能会渗透到各地劳动人事仲裁机构的实操中。根据中华人民共和国人力资源和社会保障部颁布的《劳动人事争议仲裁办案规则》，“争议处理中涉及证据形式、证据提交、证据交换、证据质证、证据认定等事项，本规则未规定的，可以参照民事诉讼证据规则的有关规定执行。”如果说，香港在殖民地时期制定且迄今未被废除的法律由于长期不被使用而成为了“死的法律”，那么新《证据规定》就绝对是“行走的法律”。

2020年5月1日以来，想必代理过民事诉讼案件的律师都会对这部“行走的法律”有自身体会。笔者近期代理的数起案件，都涉及到微信记录的庭前提交与庭审质证，让我对新《证据规定》的电子证据部分有了进一步理解，也促使笔者思考电子证据在我国民事诉讼领域内的演变。

改革开放后，为建立健全法制，我国于1982年施行《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，后来历经1991年施行《中华人民共和国民事诉讼法》和2007年的修改，这先后递进的三版《民事诉讼法》规定并认可的证据形式只有7种，分别是书证、物证、视听资料、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录等，不包括电子数据。2012年再次修改《民事诉讼法》的时候，“电子数据”首次被明确为一种民事诉讼证据形式，即第8种，并在2017年第三次修改《民事诉讼法》时得到保留。

为配合《民事诉讼法》落地执行，最高人民法院先后于1992年和2015年发布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称“《民诉法解释》”）等两部司法解释文件。在1992年，电子数据还远未成为社会生活的重要组成部分，立法界和司法界自然不会投入多少精力对其予以规制。而到了2015年，时移境异，最高人民法院为诠释2012年版《民事诉讼法》新增的证据形式“电子数据”之内涵，统一司法适用口径，特意在《民诉法解释》第一百一十六条规定：“视听资料包括录音资料和影像资料。电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”该条以列举的方式详细规定了电子数据作为民事证据的多种形式，还区分了电子数据和视听资料的认定边界。虽然《民诉法解释》对电子证据的阐述仅有以上一条，但由此，电子证据被更多当事人和代理律师更自信地作为证据提交，对司法实践的影响不容小觑。

如果说《民诉法解释》是最高人民法院对《民事诉讼法》的全面解释，那么《证据规定》就是最高人民法院对《民事诉讼法》证据部分的专项解释了。颁布于2001年的旧《证据规定》对电子数据尚未规制，后来逐渐落后于社会实践。立法没有进入的范畴，司法上只有靠法官巨大的自由裁量权来填充了，由此造成了在电子数据问题上司法裁判口径的不一致。近期笔者代理的买卖合同纠纷、委托合同纠纷、劳动争议纠纷等案件都需要以微信聊天记录作为证据。在买卖合同纠纷中，甚至无任何书证、物证，双方在两个月内发生的询价、下单、转账、催货、交涉等所有事实都只能以微信聊天记录、支付宝转账记录等电子数据还原。为了使提交的电子数据经得住庭审时对方可能在合法性、真实性等方面的质证，最终说服法官采纳，笔者在立案前的组织证据阶段便多次比照新《证据规定》，夯实我方电子证据的理论基础。

一、微信聊天记录能否用作诉讼证据？

如前所述，现行有效的《民事诉讼法》已经认可电子数据作为一种证据形式了。那么，电子数据包括哪些呢？新《证据规定》第十四条规定：“电子数据包括下列信息、电子文件：（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；”。那么，微信聊天记录又是否属于证据法意义上的“即时通信”通信信息呢？最高人民法院几乎在每部司法解释文件出台前后都会组织精兵强将编写“理解与适用”书籍，有人称之为“小司法解释”。根据最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定理解与适用》第188页所述，“即时通信又称实时通信，一种使人们能在网上识别在线用户并与他们实时交换信息的技术，国内常见的微信、QQ、阿里旺旺，国外常见的WhatApp等就是即时通信工具。即时通信数据是审判实践中最为常见的电子数据类型。”

因此，微信聊天记录能用作诉讼证据。不仅如此，它在大多情形下还被推定为真实的。新《证据规定》第九十四条规定：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（三）在正常业务活动中形成的；”。微信聊天产生的相应记录是在正常业务活动中由系统自然产生的电子数据，依照上述新规则可以推定其真实性。不过值得注意的是，诉讼当事人提交的电子证据有些可能是为提起诉讼制作的，比如发生纠纷后，为补强证据，当事人故意通过微信让对方确认债务。如果当事人为诉讼目的制作的电子数据与正常业务活动中形成的不一致，那么后者的证明力更大。

二、微信聊天记录的截屏打印件能满足证据的形式要求吗？

人民法院对证据的形式要求遵循的是“最佳证据规则”。新、旧《证据规定》均规定：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”可是电子数据作为一种特殊的信息载体，其原件与复制件之间究竟如何区分一直存在争议。所谓“争议”，就是在尚未有明确规则或细则的时候，各利益主体依据已有的相对笼统的法律条文从各自的立场出发对同一个问题进行对自己有利的解释。而法官，为追求安全审判，在旧《证据规定》时代，一般采取较为严格的原物标准，要求在提供电子数据时以原始载体为原则，否则需要当事人对电子数据进行公证，方可作为认定事实的依据。例如，在（2016）粤03民终16790号深圳市东部公共交通有限公司与杨四毛劳动合同纠纷案中，深圳市中级人民法院论述：“上诉人提交了www.bendibao.com深圳本地宝等网站刊登的《深圳龙岗两公交发生追尾致6人受伤》等新闻网页内容打印件作为证据。首先，从证据的形式看，前述证据属于电子数据，电子数据具有易变性、可修改性，上诉人未进行公证，本院对其真实性不予认定；”。再如，在（2017）桂0204民初838号黄汝彬与陆春妮民间借贷纠纷案中，柳州市柳南区人民法院认为，“原告主张与被告之间存在借贷关系，并提交微信号信息、微信聊天记录、支付宝账户信息打印件予以证明，但原告未能提交形成、存储上述证据的电子介质予以核对，本院对上述证据真实性不予认可。”

新《证据规定》施行后，在认定电子证据原件的问题上发生了重要变化。

新《证据规定》第十五条第二、三款规定：“当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。/电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。”从此，微信聊天记录的截屏打印件可以视为电子数据的原件了，对方当事人或者法官不能再仅以“未提供原始载体”为由而不认可真实性了；而且，为防止手机微信聊天记录所在手机丢失造成被动，可以将相关记录备份到其他手机里，该备份依法也构成原件。关于上述新规则的出台理由，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定理解与适用》一书第195页做了详细阐述：“在诉讼证据的举证、质证和认证环节，电子数据的原始载体本身对于案件事实的证明并无决定性意义，发挥事实证明作用的是其转换形成的可识别形式。如果固守传统的原始证据或原件的概念，这种转换形式将被作为复制件对待，从而会将相当数量的电子证据排除在案件事实证明之外，这势必削弱电子证据的应有功能。”

当然，以上新规则并不意味着只要提交截屏打印件那在证据真实性问题上就万事大吉了。新《证据规定》第九十三条第一款规定：“人民法院对于电子数据的真实性，应当结合下列因素综合判断：（四）电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；（六）保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；”。上述的“电子证据是否被完整地提取、提取电子数据的主体是否适当”，针对的自然是诉讼活动中有些当事人提供电子数据，仅出示有利于自己的内容，而删除对自己不利的内容。如果我方当事人执意如此，那就要准备好接受对方当事人在庭审质证环节的反击了。

另外，笔者还是建议庭审时将微信聊天记录所在手机带上，以备法官有需要时核对，更主要是为了防备对方当事人或代理律师在质证环节中仍以“未出示原件”这种惯常理由来质疑打印件的真实性，毕竟多年司法实践给人带来的思维惯性不一定能在短短几个月内靠新《证据规定》彻底改变。作为当事人的代理律师，我们不仅要熟悉法律，还需考虑其他，尽可能少地让不可控因素影响代理活动，否则我们在庭审中难免陷入被动。古人云：“君子不立于危墙之下”，这个道理能运用到工作生活的种种场景里。