行政机关可以找律师执法吗，行政处罚案件的法制审核 是一种法制监督行为吗

原创作者：余世亮

我省“大综合一体化”改革正在如火如荼开展中，在本次改革中涉及的“乡镇（街道）一支队伍管执法”的队伍建设中，遇到一个现实的问题：乡镇（街道）综合行政执法队缺乏或没有合格的法制审核人员。

这是因为2017年修订《行政处罚法》时，规定了自2018年1月1日起行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。然而，乡镇（街道）往往缺乏或没有取得法律职业资格的专业人才，这就意味着乡镇（街道）缺乏或没有合格的法制审核人员对行政处罚案件的法制审核。

根据《司法部与浙江省政府签署协议，明确十方面32项支持举措》规定中，司法部就如何解决“支持浙江在基层治理法治化上率先突破，依法助推社会高效能治理”中指出，“指导、支持浙江建立健全以司法所为主负责乡镇（街道）合法性审查工作格局，探索推进司法所综合改革”之规定精神，我就此提出在“大综合一体化”改革试点过程中，乡镇（街道）综合行政执法队的行政处罚案件的合法性审核工作，应以司法所为主负责。

我的上述观点提出后，许多人提出反对意见，归纳起来有三：

第一，《司法部与浙江省政府签署协议，明确十方面32项支持举措》规定的“建立健全以司法所为主负责乡镇（街道）合法性审查工作格局”中的“合法性审查”，不包括行政处罚案件的法制审核。

这种反对意见不能成立，理由有二：

一是在上述文件中，司法部强制“指导、支持浙江建立健全以司法所为主负责乡镇（街道）合法性审查工作格局”的规定中，虽然文件没有明确规定这里的“合法性审查”已包含“行政处罚案件的法制审核”，但是该规定也没有明确排除司法所应承担行政处罚案件的法制审核职责。

二是各地出台的政府合法性审核工作实施意见中，对政府合法性审查范围一般都包括规范性文件、重大行政决策、行政规范性文件、行政机关合同、重大行政执法决定等五大涉法事项。其中重大行政执法决定是指由各级政府作出的，涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的行政执法决定。

总之，将行政处罚案件的法制审核排除在“合法性审查”之外，是不符合法治政府建设的相关规定的。

第二，行政复议由司法行政部门承担，司法所是司法行政部门的派出机构，司法所工作人员作出法制审核的案件如果进入行政复议阶段，将影响行政复议的公正性。

这个理由明显不能成立，一是行政复议决定并不是以司法行政机关的名义作出；二是如果上述观点能成立，司法行政机关就不能依法行使相关的行政处罚权了。比如，司法行政机关对律师违法行为的行政处罚将由哪个部门承担？

第三，司法所工作职责之一，就是要承担行政执法监督职责，行政处罚案件的法制审核工作是行政执法行为，为此司法所的工作人员不能既当监督员，又要当运动员。

要回答这一问题的前提，就是界定行政处罚案件的法制审核行为是一种行政执法行为，还是行政执法监督行为。我认为行政处罚案件的法制审核是一种法制监督行为。理由有二：

一是如果行政处罚案件的法制审核是一种行为执法行为，那么政府就不能通过购买服务的方式解决法制审核人员短缺的问题。《浙江省全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度实施方案》明确规定，“目前未设立法制机构或者法制审核人员数量不足的执法部门，可通过购买服务聘请法律顾问等方式，保障法制审核工作的正常开展。”

二是由于行政监督的形式是多样的，它可以是上级机关对下级机关的监督，也可以聘请行业外的人士对行业内进行监督，而行政处罚案件的法制审核工作原本就是一种法制监督行为。行政执法机关内部的法制审核工作，就是通过内部的法制审核人员对行政执法人员的行政执法行为进行法制监督。政府通过购买服务的方式，将符合条件的律师从事行政处罚案件的法制审核工作，以履行行政执法的法制监督之职责，这也符合行政监督的基本原则规定。

在此有一点需要说明，解决基层执法队伍的法制审核难题，并非只有搭建“建立健全以司法所为主负责乡镇（街道）合法性审查工作格局”这一条路子，只要我们本着实事求是的精神，总能找出解决的路子。比如，由乡镇（街道）通过购买服务聘请法律顾问等方式，保障法制审核工作的正常开展。

我省“大综合一体化”改革，就是一次行政执法体制的改革，也是一次重大行政执法体制、机制的创新，及时且妥当解决乡镇（街道）综合行政执法队的法制审核难题问题，是我们面临的不大不小的难题，只要我们本着“方法总比问题多”的态度，该问题一定能得到圆满解决。

本文仅起抛砖引玉之作用，敬请大家批评指正！

（二〇二二年八月十三日星期六于丽水）

注：本文“监督”图片来自网络，其他图片均由摄影师余媛提供，不胜感激！