受贿罪的主体，业主委员会成员是否构成职务犯罪

业主委员会成员可成为非国家工作人员受贿罪的犯罪主体

裁判要旨

1．刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括常设性的组织，也包括非常设性的组织。

2．业主委员会作为代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的常设性组织，有自己的名称，可以在民事活动中以自己的名义从事民事法律行为；有自己能支配的财产或者经费，可以以自己的名义与其他民事主体建立民事法律关系，并能够承担相应的法律责任，属于《民法总则》《民法典》第102条规定的非法人组织。业主委员会成员利用职务之便，索取或者非法收受他人财物的，可以成为非国家工作人员受贿罪的犯罪主体。

基本案情

浙江省义乌市人民检察院指控：被告人方某甲犯非国家工作人员受贿罪、被告人厉某某犯非国家工作人员受贿罪及伪造国家机关印章罪。被告人方某甲系义乌市后宅街道金城高尔夫二期业主委员会主任。2016年10月份左右，被告人方某甲以业主委员会主任身份与大合公司（以下简称大合公司）合作金城高尔夫房屋违章阳台的检测业务，向每户业主收取2000元的检测费用，并以业主委员会名义分三笔将检测费用700000元、754000元、534000元汇入大合公司后，向大合公司索取每户800元的回扣，从中非法获利795200元，其中581600元由被告人方某甲分别以“王爱平”、 “王小文”名义从大合公司现金领取，余款213600元转入被告人方某甲指定的陈飒账户106800元、陈文义账户106800元。方某甲行为构成非国家工作人员受贿罪。

被告人厉某某系义乌市中盛房地产开发有限公司职工。2017年8月至12月期间，被告人厉某某在代理义乌市后宅街道金城高尔夫二期楼盘房屋备案及变更登记手续过程中，向义乌市房管处工作人员朱群英（已判决）提交了王鹏飞等六户金城高尔夫房屋的变更手续并通过初审。2018年1月，因住建局内部开展自查，上述商品房买卖合同解除（变更）备案业务的部分申请报告书中因缺少局领导等人的签字，朱群英为应付单位内部自查，要求厉某某完善部分材料，并加盖建设局公章。被告人厉某某遂在部分材料中私自仿造领导签名，并通过小广告找到他人私刻义乌建设局公章，后加盖在宗某某、方某乙两份房屋变更手续的申请报告上。厉某某行为构成伪造国家机关印章罪。

被告人方某甲提出，其未收取大合公司回扣，也未收取过被告人厉某某的钱财，其行为不构成犯罪。

辩护人张丽蓉提出，指控被告人方某甲犯非国家工作人员受贿罪事实不清，证据不足，请求宣告被告人方某甲无罪。

被告人厉某某对指控伪造国家机关印章罪无异议，提出其没有和方某甲合谋向业主收取钱财，不构成非国家工作人员受贿罪。

辩护人鲍江、胡先提出，1、指控被告人厉某某犯非国家工作人员受贿罪事实不清、证据不足。被告人厉某某与方某甲事前没有通谋，事中没有商量，没有受贿的合意。2、被告人厉某某伪造印章仅使用了两次，社会危害较小，且系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，有立功表现。请求对被告人厉某某从轻处罚。

法院经审理查明：一、非国家工作人员受贿部分。被告人方某甲系义乌市后宅街道金城高尔夫二期业主委员会主任。2016年10月份左右，被告人方某甲以业主委员会主任身份与大合公司合作金城高尔夫房屋违章阳台的检测业务，向每户业主收取2000元的检测费用，并以义乌市金城高尔夫二期业主委员会名义分三笔将检测费用700000元、754000元、534000元汇入大合公司后，向大合公司索取每户800元的回扣，从中非法获利795200元，其中581600元由被告人方某甲分别以“王某2”、“王某3”名义从大合公司现金领取，余款213600元转入被告人方某甲指定的陈某1账户106800元、陈某2账户106800元。

二、伪造国家机关印章部分。被告人厉某某系义乌市中盛房地产开发有限公司职工。2017年8月至12月期间，被告人厉某某在代理义乌市后宅街道金城高尔夫二期楼盘房屋备案及变更登记手续过程中，向义乌市房管处工作人员朱某（已判决）提交了王某1等六户金城高尔夫房屋的变更手续并通过初审。2018年1月，因住建局内部开展自查，上述商品房买卖合同解除（变更）备案业务的部分申请报告书中因缺少局领导等人的签字，朱某为应付单位内部自查，要求厉某某完善部分材料，并加盖建设局公章。被告人厉某某遂在部分材料中私自仿造领导签名，并通过小广告找到他人私刻义乌建设局公章，后加盖在宗某、方某两份房屋变更手续的申请报告上。

2018年11月9日，被告人方某甲、厉某某被抓获归案。11月23日，被告人厉某某揭举了被告人方某甲收受大合公司回扣的线索，并由义乌市公安局查证属实。

裁判结果

浙江省义乌市人民法院于2020年2月26日作出（2019）浙0782刑初1767号刑事判决：一、被告人方某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；二、被告人厉某某犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一千元；三、追缴被告人方某甲违法所得人民币795200元予以没收，上缴国库。宣判后，被告人方某甲提出上诉。浙江省金华市中级人民法院于2020年6月28日作出（2020）浙07刑终161号之二裁定，裁定驳回上诉，维持原判。现判决已发生法律效力。

法院认为

法院生效裁判认为：被告人方某甲身为其他单位工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物、收受回扣，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人厉某某伪造国家机关印章，其行为已构成伪造国家机关印章罪。被告人方某甲作为金城高尔夫业主委员会主任，在代表小区全体业主与大合公司洽谈小区阳台检测过程中，私下与大合公司负责人商定，大合公司向业主收取每户2000元的检测费用，扣除成本及相关税收后，大合公司给方某甲每户800元的回扣，大合公司以现金、银行转账的方式给付方某甲回扣共计人民币795200元。被告人方某甲利用担任业委会主任的职务便利，索取、收受他人回扣，为他人谋取利益，其行为应以非国家工作人员受贿罪论处。遂作出上述判决。

案例评析

随着城市房地产业的迅速发展，住宅商品化进程的不断加快,城市住宅小区物业管理服务的市场化，相互陌生的城市居民在住宅小区内聚居成为现代城市生活常态。与此相应，业主委员会这一新兴的社区自治组织应运而生。一方面，业主委员会在维护全体业主在物业管理活动中的合法权益、促进社区安定和谐等方面发挥了重要作用；另一方面，业主委员会主任等业委员成员侵犯业主利益的行为也不断发生。其中，业主委员会主任履行职责过程中，侵吞、挪用业主财产或者索取、收受物业服务企业等主体财物的行为也不断产生。由于我国有关立法对业主委员会的法律地位规定不明确，导致案件的处理出现较大的分歧。

本案的争议焦点在于，业主委员会是否属于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，业主委员会成员利用职务之便，索取或者收受他人财物，为他人谋取利益，是否构成非国家工作人员受贿罪。本案在审理过程中，对被告人方某甲是否构成非国家工作人受贿罪存在较大争议。第一种意见认为，业主委员会是居民的自治团体，既不属于刑法第163条规定的公司、企业，也不属于刑法中规定的公司、企业以外的其他单位，被告人方某甲的行为不构成非国家工作人员受贿罪。第二种意见认为，《物业管理条例》虽然没有明确规定业主委员会的民事主体资格，但从其成立、职责及相关财产规定方面分析，业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主,业主委员会属于非法人组织，符合刑法第163条所规定的“其他单位”，被告人方某甲利用担任业主委员会主任的职务便利，索取他人财物，其行为应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

一、商业贿赂犯罪主体范围的变迁

1997年修订刑法时，考虑到国家工作人员利用职权搞权钱交易的腐败行为，与商业领域里为了获取商业利益而出现的贿赂行为，虽然在行为特征方面相同，但其目的不同，危害性也不同，因此，将国家工作人员利用职权实施的贿赂犯罪与发生在商业领域的贿赂行为分别规定在刑法分则第八章和第三章，并规定了不同的刑罚。同时，根据当时商业贿赂犯罪的现状，将商业受贿犯罪的主体范围限定为公司、企业。

随着经济社会的发展，公司、企业以外的其他单位参与市场经济活动越来越频繁，商业领域出现的贿赂行为已并不仅仅局限在公司、企业及其工作人员之间。同时，随着我国加入《联合国反腐败公约》和反商业贿赂工作的深入，对公司、企业以外的其他单位的工作人员利用职务便利进行权钱交易、危害社会利益的行为追究刑事责任，显得越来越有必要。为此，2006年6月29日十届全国人大常委会第22次会议通过了《刑法修正案（六）》，对刑法第163条、第164条进行了修改，将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到“公司、企业或者其他单位的工作人员”。2007年10月25日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》分别将刑法第163条的罪名由“公司、企业人员受贿罪”修改为“非国家工作人员受贿罪”，将刑法第164条的罪名由“对公司、企业人员行贿罪”修改为“对非国家工作人员行贿罪”。

2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定，刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。同时第三条规定，刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

二、业主委员会的法律地位

尽管自1991年我国第一个业主委员会——深圳罗湖区天景花园业主委员会成立以来，业主委员会已经存在近30年，以业主委员会为一方当事人的纠纷也越来越多，但是，我国有关业主委员会的法律性质至今仍存在立法规定模糊，实践中看法不一的问题，直接影响了业主委员会的法律责任的认定。

为解决司法实践中出现的涉及业主委员会的纠纷，2003年8月20日最高人民法院曾在《关于金湖新村业主委员会是否具备民事诉讼主体资格请示一案的复函》中确认金湖新村业主委员会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业主委员会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，可以自己名义提起诉讼。2005年8月15日最高人民法院在《关于春雨花园业主委员会是否具有民事诉讼主体资格的复函》中指出，根据《物业管理条例》规定，业主委员会是业主大会的执行机构，根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动，所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会与他人发生民事争议的，可以作为被告参加诉讼。2009年5月15日最高人民法院在《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，赋予业主委员会在几类物业服务纠纷中的诉讼主体资格。通过上述最高人民法院批复、司法解释，赋予了业主委员会诉讼主体资格，解决了业主委员会涉诉的程序问题。

2007年3月16日颁布的《物权法》，在第2编第6章“业主的建筑物区分所有权”中，对业主委员会的法律地位仍然没有加以解决。2018年3月19日修正的《物业管理条例》，在第2章设专章规定了“业主及业主大会”，对业主自治制度进行了规定，其中对业主委员会的组织方式、职责等作了一般性规定，其中第15条明确了业主委员会是业主大会的执行机构。但是，对业主委员会的法律地位仍然没有作出明确界定。

目前，理论界和实务界对业主委员会的法律地位一直存在争论,主要有三种观点：第一种观点认为，业主委员会是一种新型的社团法人，理由是业主委员会依法成立，有必要的财产与经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。第二种观点认为，业主委员会属于具有民事主体资格的非法人组织，其可直接成为民事诉讼的原告和被告而不必经业主授权，但其行为后果由全体业主承担；第三种观点认为，业主委员会既非法人也非具有民事主体地位的非法人组织，其仅仅是业主的自治性机构，没有权利能力，其行为的法律后果由各个业主承担。

根据学者的界定，所谓非法人组织，是指不具有法人资格，但可以自己的名义进行民事活动的社会组织。从立法上看，我国《民法通则》基于当时的经济社会发展情况，尚没有将非法人组织规定为民事法律关系的主体。《合同法》第2条扩大了民事主体的范围，规定民事主体除了自然人和法人外，还包括“其他组织”，通称为非法人组织。《民事诉讼法》第3条也将“其他组织”列为民事诉讼的当事人。2017年3月15日公布的《民法总则》专设一章第四章规定了“非法人组织”。2020年5月28日公布的《民法典》在总则第四章专设一章，用7个条文规定了“非法人组织”，其中第102条规定，“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”我们认为,业主委员会的法律性质应定位为非法人组织。主要理由是：

1.业主委员会是具有自己目的的社会组织体。根据我国《物业管理条例》第8条、第10条的规定，业主委员会由业主大会选举产生，代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益；第15条则对作为业主大会的执行机构的业主委员会的具体职责作了具体规定。因此，业主委员会实际上是代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益的社会组织体。

2．业主委员会有自己的名称，可以在民事活动中以自己的名义从事民事法律行为，与其他民事主体建立民事法律关系。《物业管理条例》第15条明确规定了业主委员会的具体职责，2009年12月1日住房和城乡建设部印发的《业主大会和业主委员指导规则》第35条作了更详细的具体规定，其中第（三）项明确规定了业主委员会承担与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同的职责。《物业管理条例》第16条规定业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案；同时规定了其组织机构组成问题。《业主大会和业主委员会指导规则》第31条、32条进一步具体规定了业主委员会的组织人数及任期等问题。因此，业主委员会不是临时的组织，相反具有相对的稳定性。3.业主委员会有自己能支配的财产或者经费，能够承担相应的法律责任。业主委员会作为业主大会的执行机构，根据《物业管理条例》第27条、第53条和第54条的规定，其对物业共用部位、共用设施设备和专项维修基金等享有所有权或者使用权，并可将共用部位、共用设施设备进行经营并获取相应的收益。因此，业主委员会完全符合《民法总则》《民法典》有关非法人组织民事责任承担的规定。

三、作为非法人组织的业主委员会属于刑法第163条所规定的“其他单位”的范围

1.将业主委员会认定为刑法第163条规定的“其他单位”，符合《刑法修正案（六）》的修法目的。1997年《刑法》第163条将商业贿赂犯罪的主体范围限定为“公司、企业的工作人员”。《刑法修正案（六）》将其主体范围扩到了“其他单位的工作人员”，主要考虑到原规定在实践中遇到了一些问题，其中一个问题就是，公司、企业以外的其他单位的工作人员也是市场经济活动的主体之一，商业领域的贿赂行为有些也并不全是公司、企业的工作人员所为。随着我国加入《联合国反腐败公约》和反商业贿赂工作的深入，有关部门和司法机关提出把商业贿赂犯罪的主体仅限于公司、企业的工作人员利用职务便利进行权钱交易，范围有些窄，对公司、企业以外的其他单位的工作人员利用职务便利进行权钱交易、危害社会利益的行为，也应追究刑事责任。根据《物业管理条例》第34条的规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同，因此，业主委员会是物业服务合同的一方主体，也是市场经济的主体，自然应该纳入商业贿赂犯罪的主体范围。

2．将业主委员会认定为刑法第163条规定的“其他单位”，符合商业贿赂犯罪主体的立法通例。《联合国反腐败公约》将实施腐败犯罪的行为主体明确定位于二级多元的模式体例。一级受贿主体是公职人员，包括国际公职人员、外国公职人员、国际公共组织官员；另一级受贿主体是私营部门的领导或任何人员。我国公职人员贿赂犯罪与非国家工作人员贿赂犯罪的设置，是与《联合国反腐败公约》所确立的反腐败体例是相一致的,根据公权力与私权力的区分,同时设立了规制公权力与私权力的权力寻租问题和权钱交易的贿赂犯罪。业主委员会是适应城市居民聚居方式而产生的一个代表业主行使物业管理活动的一种组织。作为代表住宅小区内全体业主共同利益、监督物业公司管理和运营的民间性自治组织，业主委员会的权力基础来源于其所代表的全体业主对物业享有的所有权，进而有权代表全体业主对小区内有关物业活动的一切重大事项享有共同决定和管理的权利。在涉及物业管理区域内公共事务时，业主委员会被赋予了代表全体业主从事民事活动的权利能力和行为能力的主体资格，自然也应属于刑法第163条规定的“其他单位”。

3．将业主委员会认定为刑法第163条规定的“其他单位”，符合我国有关法律规定和社会实际。国务院颁布的《物业管理条例》对业主委员会的产生程序、备案程序、职责内容及与业主大会和业主的关系等均有明确规定；住房和城乡建设部印发的《业主大会和业主委员会指导规则》对业主委员会及业主委员会委员的产生、组成、任期及履行职责的内容及程序等，作了进一步的具体规定。《民法总则》《民法典》更是适应现实社会，均设专章规定了非法人组织，将非法人组织界定为“不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”，并明确非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。从上述行政法律法规和民事法律规定看，业主委员会应认定为“非法人组织”，具有独立的民事、行政主体资格。我国现行刑事法律和规范性文件虽然对业主委员会没有直接的明确规定，但是，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条明确指出，刑法第163条、第164条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。上述规定虽然没有明确例举到业主委员会，但从其将组委会、筹委会、工程承包队等非常设性组织都认定为“其他单位”的目的看，业主委员会作为一个常设性民间自治组织，更应认定为“其他单位”。

综上所述，业主委员会作为非法人组织，属于刑法第163条规定的“其他单位”的范畴；业主委员会主任利用职务之便索取、收受他人财物的，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。具体到本案，被告人方某甲在担任业主委员会主任期间，代表业主委员会与浙江大合检测有限公司义乌分公司洽谈检测业务过程中，与大合公司约定每户检测费用为2000元，大合公司收取业主委员会支付的检测费用后，按每户800元的标准返还给方某甲。方某甲通过上述方式，共计从大合公司收取回扣795200元。对被告人方某甲的行为，应以非国家工作工作人员受贿罪追究刑事责任。

（浙江省金华市中级人民法院 支起来）