被告不适格，被告不适格是驳回起诉还是驳回诉讼请求

转自：行政法

【裁判要旨】

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第三项规定，错列被告且拒绝变更的，人民法院才能够裁定驳回起诉。二审过程中发现被告不适格的，人民法院亦应当向原告释明。原告同意变更被告的，人民法院可以裁定撤销一审判决，发回一审法院或者指令有管辖权的法院重新审理；原告不同意变更被告的，人民法院才能够裁定驳回起诉。

【裁判文书】

中华人民共和国最高人民法院

行 政 裁 定 书

（2017）最高法行申5617号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）冯其瑞。

委托代理人冯尚文。

委托代理人冯尚科。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）海南省儋州市人民政府。法定代表人朱洪武。

原审第三人海南省儋州市中和镇人民政府。

法定代表人李纪。

再审申请人冯其瑞因诉被申请人海南省儋州市人民政府（以下简称儋州市政府）及原审第三人儋州市中和镇人民政府（以下简称中和镇政府）行政强制拆除行为一案，不服海南省高级人民法院于2017年3月30日作出的（2017）琼行终37号行政裁定，向本院申请再审。本院于2017年7月31日立案受理，依法组成合议庭审查本案。案件现已审查终结。

1998年8月12日，冯其瑞向儋州市中和镇中和居民委员会（以下简称中和居委会）申请利用空闲用地建房。同年11月12日，中和居委会在冯其瑞的申请书上注明“该申请人情况属实，特此证明”，并加盖中和居委会的公章。2001年3月25日，中和居委会出具《地基（房产）证明书》，将252平方米空地批准给冯其瑞建房使用。2012年3月13日，儋州市政府向中和镇政府出具委托书，委托中和镇政府对中和镇辖区范围内的违法建筑行使行政执法和管理职权，委托期限从2012年3月14日至2015年12月31日。2013年3月17日，冯其瑞申请涉诉252平方米宅基地权属登记。2013年6月15日，儋州市政府向冯其瑞颁发儋集用（2013）第02321号《集体土地使用证》（以下简称02321号土地证）。2015年4月，冯其瑞在该宅基地上施工建房。2015年5月25日，中和镇政府向冯其瑞发出《通知书》，主要内容：冯其瑞所建房屋尚未申领《乡村建设规划许可证》，且私自改变土地利用性质，违反《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》《海南省农村居民建房审批办法》有关规定，责令冯其瑞立即停止建设，在发文之日起7个工作日内拆除违法建筑。2015年6月8日，中和镇政府根据《中华人民共和国行政强制法》第五十四条规定作出《催告书》，要求冯其瑞自收到《催告书》之日起十日内自行拆除违法建筑，十日后仍未自行拆除的，中和镇政府将依法组织人员强制拆除。2015年9月1日，中和镇政府作出《强制拆除决定书》，决定于2015年9月8日对冯其瑞的建筑物实施强制拆除。同日，中和镇政府拟定行动方案报儋州市政府审核。行动方案明确，成立联合强制拆除总指挥，儋州市副市长符巨友担任总指挥长，儋州市政府副秘书长林满欢任副总指挥长。2015年9月6日，儋州市政府公文呈批单上的拟办意见是：同意中和镇政府的意见，请中和镇政府牵头，国土、住建、公安、城建部门配合及时处理，具体工作由中和镇政府落实。2015年9月7日，中和镇政府向儋州市国土环境资源局（以下简称儋州市国土局）去函，认为02321号土地证项下土地与土地利用总体规划图和土地利用现状图中的用途不符，且超出《冯家园村村庄建设规划》，请求注销02321号土地证。2015年9月9日，儋州市政府对冯其瑞的建筑物实施强制拆除。2015年10月26日，儋州市国土局以02321号土地证项下的土地与土地利用总体规划图和土地利用现状图中的用途不符，且超出《冯家园村村庄建设规划》为由，请示儋州市政府批准注销02321号土地证。2015年11月3日，儋州市政府作出儋府函（2015）393号《关于注销中和镇中和居委会冯家园村冯其瑞集体土地使用证的批复》（以下简称393号批复），同意注销02321号土地证，并按相关规定办理注销登记手续。冯其瑞不服并提起诉讼，海南省第二中级人民法院于2016年5月30日作出（2016）琼97行初6号行政判决，撤销393号批复，该判决现已生效。2016年1月18日，冯其瑞提起本案行政诉讼，请求确认儋州市政府强制拆除其在建房屋的行政行为违法。

海南省第二中级人民法院（2016）琼97行初37号行政判决认为，本案虽然以中和镇政府名义制作《通知书》《催告书》《强制拆除决定书》，但从儋州市政府给中和镇政府的委托书来看，中和镇政府作出的行为，是基于儋州市政府的委托，且在实施强制拆除前，中和镇政府向儋州市政府呈送拆除违法建筑请示、拟定行动方案，报儋州市政府审批，由儋州市政府副市长担任强制拆除行动总指挥。儋州市政府公文呈批单也证明，儋州市政府同意中和镇政府呈报的意见，由儋州市政府组织多部门联合实施强制拆除行为。因此，儋州市政府是本案的适格被告。冯其瑞虽然持有02321号土地证，但没有证据证明其取得乡村建设规划许可、建设主管部门的施工许可等，冯其瑞的建房行为属于擅自建设房屋。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条规定，对违法建筑实施强制拆除前，行政机关应当告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径。经催告，当事人逾期不自行拆除，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。本案中，儋州市政府强制拆除前，委托中和镇政府制作《通知书》《催告书》《强制拆除决定书》，并采取留置送达的方式送达冯其瑞，告知强制拆除的理由、依据，以及申请行政复议、提起行政诉讼的权利和期限。儋州市政府已经履行强制拆除的相关程序。冯其瑞在规定限期内未自行拆除，儋州市政府对冯其瑞的建筑物实施强制拆除，符合上述法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回冯其瑞的诉讼请求。冯其瑞不服，提出上诉。

海南省高级人民法院（2017）琼行终37号行政裁定认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案被诉强制拆除行为是中和镇政府作出，中和镇政府以自己的名义制作《强制拆除决定书》《通知书》《催告书》，并实施强制拆除行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《海南省城乡规划条例》第七十四条规定，在乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。中和镇政府是法律规定行使上述拆除职权的行政机关。虽然儋州市政府与中和镇政府签订委托书，中和镇政府请示得到儋州市政府批准，拆除行为有儋州市政府其他部门参与，但这些都是行政机关内部行为，不足以否定中和镇政府法定职权及以其名义作出强制拆除决定并具体实施的事实。中和镇政府依法应当作为本案被告。一审判决以儋州市政府作为本案被告，不符合事实和法律规定，应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第二款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第一款第（一）项的规定，裁定撤销一审判决，驳回冯其瑞的起诉。

冯其瑞申请再审称：1.儋州市政府是适格被告。虽然中和镇政府以本单位的名义作出《通知书》《催告书》《强制拆除决定书》，但从儋州市政府和中和镇政府签订的委托书来看，中和镇政府的行为是基于儋州市政府的委托而行使的。实施强制拆除前，中和镇政府向儋州市政府呈送拆除违法建筑请示，拟定行动方案，报儋州市政府审批，儋州市政府组织多部门联合实施强制拆除。2.儋州市政府强制拆除冯其瑞房屋的行政行为违法。冯其瑞在自己的宅基地上建房,并未改变土地利用性质，不存在利用农用地建房、私自改变土地利用性质问题。2015年9月9日前，海南全省农村还没有开展农村报建工作，冯其瑞建房不需要《乡村建设规划许可证》。请求撤销二审裁定，依法再审本案，确认儋州市政府强制拆除行为违法，赔偿损失、恢复原状。

儋州市政府、中和镇政府均未提交书面答辩意见。

本院经审查认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，中和镇政府以冯其瑞未获得《乡村建设规划许可证》为由，决定拆除冯其瑞的在建房屋。在冯其瑞未自行拆除的情况下，中和镇政府报经儋州市政府批准，在儋州市政府协调和市国土、住建、公安、城建部门的积极配合下，依据法律赋予的强制执行权，强制拆除冯其瑞的在建房屋，中和镇政府是本案被诉强制拆除房屋行为的实施主体，系本案适格被告。冯其瑞主张，儋州市政府才是本案适格被告。但是，儋州市政府作为中和镇政府的上级政府，在本案中仅仅是协调所属相关职能部门配合中和镇政府实施强制拆除，并非被诉强制拆除行为的具体实施主体。至于儋州市政府出具委托书，委托中和镇政府对违法建筑实施拆除的问题。本案中，中和镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条和《海南省查处违法建筑若干规定》第十一条第二款规定，依法享有强制拆除的法定职权，且在实施本案强制拆除行为过程中，中和镇政府以自己的名义，而非以儋州市政府的名义，作出强制拆除决定、实施强制拆除行为，强制拆除行为显然与前述委托执法无关联。中和镇政府向儋州市政府请示、报送行动方案，目的在于获得上级政府及其职能部门的支持和协助、配合，也不是将其依法享有的强制拆除职权交由儋州市政府实施，同样不能证明儋州市政府是本案被诉强制拆除行为的实施主体。因此，冯其瑞主张儋州市政府是本案适格被告，理由不能成立，本院不予支持。冯其瑞还主张，儋州市政府强制拆除其在建房屋违法，但是本案二审裁定结果是驳回起诉，并不涉及强制拆除在建房屋行为的合法性问题，以此为由申请再审，理由亦不能成立。

应当指出的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项规定，错列被告且拒绝变更的，人民法院才能够裁定驳回起诉。二审过程中发现被告不适格的，人民法院亦应当向原告释明。原告同意变更被告的，人民法院可以裁定撤销一审判决，发回一审法院或者指令有管辖权的法院重新审理，原告不同意变更被告的，人民法院才能够裁定驳回起诉。本案中，二审裁定未说明是否已向冯其瑞释明其应变更被告，即直接裁定驳回起诉不妥，本院予以指正。鉴于本案系对再审申请的审查，二审裁定驳回起诉并未对冯其瑞依法另行起诉形成法律上的障碍，该项诉讼程序违法未影响案件的公正审判，本案不予再审。冯其瑞在收到本裁定后，可以以中和镇政府为被告，对中和镇政府作出的强制拆除决定和强制拆除行为，向有管辖权的人民法院，依法另行提起行政诉讼。

综上，冯其瑞的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（一）、（三）、（四）项规定的情形。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：

驳回冯其瑞的再审申请。

审判长 郭修江

审判员 曹　刚

审判员 熊俊勇

二〇一七年九月二十一日

书记员 陈清玲

附：相关法律、司法解释条文

1.中华人民共和国行政诉讼法

第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。

经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。

复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。

两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。

行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。

行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。

第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；

（二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；

（四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；

（五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；

（六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；

（七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

2.最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

第七十四条人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知各方当事人；不符合再审条件的，予以驳回。

3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释

第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：

（一）请求判决撤销或者变更行政行为；

（二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；

（三）请求判决确认行政行为违法；

（四）请求判决确认行政行为无效;

（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；

（六）请求解决行政协议争议；

（七）请求一并审查规章以下规范性文件；

（八）请求一并解决相关民事争议；

（九）其他诉讼请求。

当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。

4.中华人民共和国城乡规划法

第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

5.海南省查处违法建筑若干规定

第十一条乡镇人民政府发现正在建设或者已经建成的乡村违法建筑后，应当立即书面责令正在建设的违法建筑停止建设，并作出如下处理:

（一）未取得规划许可但符合乡、村庄规划的，责令补办有关规划手续；不符合乡、村庄规划的，责令限期改正；逾期不改正的，限期拆除；

（二）已经取得规划许可，但违反规划许可内容进行建设的，责令限期改正，逾期不改正的，限期拆除。

乡村违法建设当事人逾期不拆除的，由乡镇人民政府组织拆除，市、县（区）、自治县人民政府可以责成规划、国土、公安等部门协助，当地村民委员会应当予以配合。

本规定实施前，在农民集体所有建设用地上已经建成乡村基础设施、公益设施以及农民个人在原有宅基地上已经建成村民住宅，按照规定应当取得乡村建设规划许可、临时乡村规划许可而未取得的，但符合乡、村庄规划和建设工程施工许可管理以及其他建设工程质量管理规定的，可以责令限期改正，完善有关行政管理手续。

查处乡村违法建筑的具体办法由省人民政府另行制定。