河源市擅长刑事领域律师，寻衅滋事律师辩护的切入点

组织卖淫是1991年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》新增的罪名，原来1979年《刑法》只对“引诱､容留妇女卖淫”作出处罚。《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定“组织他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”。组织卖淫罪被1997年《刑法》保留，2015年《刑法》修正案（九）废除组织卖淫罪死刑规定。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布，对组织卖淫做出了明细规定，但遗憾的是没有对刑法上的卖淫最初规定，也没有报请全国人民代表大会常务委员会做出解释。

许多人对组织卖淫罪不甚了解，其实这项规定在1991年到2015年期间是可以判处死刑的重罪，而且起刑点就是5年。要知道故意伤害致人重伤甚至强奸的起刑点都只是3年，组织卖淫罪的处罚比起重伤与强奸还要严重。一些人认为，我只是作为某洗浴中心的投资人，我虽然知道现场有色情服务，但我并没有积极参与，应该不构成犯罪。但一些地方的法院直接因为你“投资”就认定你“主观明知”并“积极参与”从而认定构成“组织卖淫罪”做出5年以上判决。我本来最擅长毒品犯罪辩护与诈骗犯罪辩护，这几年却因为一些熟人案件或者网上慕名而来的案件，被逼成“组织卖淫罪”辩护律师。结合我这几年组织卖淫罪辩护经验，总结出这些辩护心得与大家分享。

1、是否有组织行为

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》把“组织卖淫”的“组织”行为规定为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”，这就意味着构成本罪需要招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫。没有法律解释、司法解释等“有权解释”认定，显然无法认定属于“组织”卖淫。那些用法官个人理解来扩大解释“组织”卖淫的，违反了“罪刑法定”原则，这也是一些冤假错案的根源。

组织卖淫罪的“共犯”，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的”，并不是组织卖淫罪的“共犯”，而是构成较轻罪名的“协助组织卖淫罪”。

“在具有营业执照的会所、洗浴中心等经营场所担任保洁员、收银员、保安员等，从事一般服务性、劳务性工作，仅领取正常薪酬，且无前款所列协助组织卖淫行为的，不认定为协助组织卖淫罪”，也就为律师的无罪辩护留下了辩护空间。许多地方公安机关扩大化理解“组织卖淫”的共犯，将许多无辜者纳入“组织卖淫罪”，让人感到心寒。上次在浙江办理11人的组织卖淫案，既有大量收银员被定为有罪，他们的律师竟然帮助他们“认罪认罚”，我都有些无法理解。

2、是否有卖淫行为

组织卖淫顾名思义，既要“组织”行为，也要“卖淫”发生。就象我当年办理强奸案时要求公诉人举证“强”即违背妇女意愿与“奸”即发生了性交关系一样，组织卖淫也可以拆分为“组织”与“卖淫”这两个最基本的构成要件。长期以来我国司法实践中对“卖淫”都是理解为性交服务，直到《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）规定“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函（国法函〔2003〕155号）明确“我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。”

这就涉及到“谁有权解释刑法上的卖淫”？公安部的批复可以约束公安机关，可以作为公安机关处理不构成犯罪的卖淫类治安案件的依据，但显然无权约束法院与检察院。公安部的规定要约束“两院”只能是与最高人民法院、最高人民检察院联合发文，或者报请全国人民代表大会常务委员会做出法律解释。姑且不说法官无权对何为刑法上的卖淫作出解释，即使能够对卖淫作出解释，那么存在多种理解的“卖淫”，也应该从“有利于被告人原则”做出对被告人有利的缩小性解释而不是对被告人不利的扩大性解释。一旦五年以上有期徒刑的入罪解释权成了地方法官“自由裁量”事项，整个“罪刑法定原则”的法治大厦都会坍塌。

3、是否主观明知

组织卖淫属于故意犯罪，这就需要“明知是组织卖淫”才能构成本罪，所谓故意犯罪“不知者不为罪”。无论是《刑法》还是司法解释都没有对“组织卖淫”的“主观明知”作出解释，按照“知道或者应当知道”的法理解释，则要求当事人（犯罪嫌疑人、被告人）明确告知办案机关自己“知道”，或者现有证据足以认定当事人“应当知道”。

当事人是否主观明知，必然有外在的具体体现。例如采取躲避公安机关检查的不法措施，获取明显高于市场价格的暴利，有目击证人指认当事人在卖淫现场出现过，当事人被告知现场存在卖淫服务，当事人围观甚至参与过过“试钟”，都足以认定当事人“应当知道”组织卖淫的客观存在。

我经常申请证人到庭，询问他们“你怎么知道”？仅凭口供定罪目前而言仅限于毒品犯罪，组织卖淫犯罪不能仅仅依靠口供做出有罪认定，因此律师要擅长使用“大耳朵图图的三句话”——是什么，为什么，你这么知道？只要存在猜测性行为，只要不属于直接证据，都应该大胆予以否定。我们无须证明我的当事人“为何不知道”，我们只需要质疑“你如何知道我的当事人知道”。

4、收集证据是否合法

卖淫毕竟属于高度私密的行为，办案机关高度依赖证人证言。那些主观臆断的证人证言应该被排除，这就为律师辩护扩大了空间。许多公安机关疏忽了行政执法程序中的言词证据，不能直接在刑事诉讼程序中使用，这就导致大量“卖淫女”与“嫖客”的证词难以支持公诉机关的有罪指控。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条第一款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据”，这说明只有“四种证据”即行政执法程序收集的物证、书证、视听资料、电子数据可以直接用于刑事诉讼，不包括言词证据，毕竟言词证据具有较大的主观色彩。

我在河源某法院就办理过组织卖淫案，法官比较了我提交给检察院的法律意见书与提交给法院的辩护词，发现我在法律意见书中只字未提行政执法程序中收集的言词证据不能直接用于刑事诉讼程序，但在庭审中与辩护词中全面质疑这些言词证据来源不合法。本案再结合现场没有发生卖淫行为的直接证据，例如湿纸巾与避孕套没有提取男女双方的分泌物没有司法鉴定，我坚持无罪辩护。后来的结果是与当事人商量后做出了妥协，法院做出1年多的判决，法官还意味声长地说本案不是被告人无辜，而且侦查机关收集证据有误。我的意见是，律师的无罪辩护在倒逼侦查机关规范收集证据，法院1次无罪判决甚至改变罪名的判决，比法院10次司法建议书更有利于提高侦查机关的办案水平。

同样收集电子证据也需要全面按照公安部的规定来执行，这也就是我的“三斧头半”理论。“你凭什么取证”（法律依据）、“凭什么你来取证”（主体资质）、“凭什么这样取证”（取证程序），还有“半斧头”就是“凭什么这个结论”（逻辑唯一性）。

5、是否可以做出合理解释

组织卖淫罪存在较大争议的是“出资人”，许多投资洗浴中心或酒店的人，“一不小心”就变成了组织卖淫罪的“共犯”。一些法官从“宁枉勿纵”的朴素正义心理出发，只要是“投资人”即“老板”就应该对现场存在卖淫服务完全知情，至于是否“积极参与”就无需考虑，你是“老板”还说你“不知情”，还说你没有“积极参与”还说你没有“组织行为”？如果说投资了洗浴中心、酒店就对这些场所存在的组织卖淫处于“共犯”状态，“当且仅当”一切洗浴中心、酒店都从事卖淫服务，这就需要办案机关去“举证”，而且不接受“概率论证”。

当事人被指控构成犯罪，需要对自己那些“疑似犯罪”行为作出合理解释。宋话本中“错斩崔宁”，就是因为“十五贯”巧合变成巧祸，这就需要律师与当事人充分沟通，让办案机关认识到“一切都是巧合”而不是“确有此事”。律师要擅长发现疑点并扩大疑点，从而帮助办案机关对自己的“内心确信”出现动摇。

律师对当事人行为的“合理解释”需要谨慎，可以“脑洞大开”但不能代替当事人作出解释，否则就可能涉嫌“妨碍作证”。不能排除合理怀疑，不能用恶意去推测当事人，这才是律师引导当事人作出合理解释的“正确姿势”。公诉人不能举证洗浴中心都是色情服务都有卖淫行为，那么当事人仅仅“投资”洗浴中心而没有参与具体经营，就不应该构成组织卖淫罪。

法律是一种善业，应该用最大的善意去“理解式同情”当事人，而不是用自己的恶意去推测当事人，这才有公平与正义。律师的技术辩护，就是从犯罪构成要件入手，注意审查这些构成要件的真实性、合法性、充分性、排除合理怀疑性。我们都不在案发现场，只能根据侦查机关的证据去还原现场。许多冤假错案都是那些正义感爆棚的热血人士制造的，律师坚持理性原则才是对法律负责。

余安平，广东卓凡律师事务所合伙人暨刑事部副主任、广东省律师协会刑事法律专业委员会委员、广东省律师学院讲师团成员、惠州市重大决策社会风险评估咨询专家库专家、惠州市作家协会会员、惠州市律师协会刑事法律专业委员会副主任、惠州市“七五”普法讲师团成员、睿信毒品犯罪辩护研究院专家委员。

余安平律师办理无罪辩护经典案例

2009年江西萍乡市王某交通肇事案

律师促成刑事和解，争取不批捕案

2010年博罗县马某破坏军事通信案

律师无罪辩护，争取法院判决判处7个月

2011年惠州市惠城区张某组织领导传销活动案

律师无罪辩护，争取法院判处1年（受害人死亡）

2012年惠州市仲恺高新区叶某生产销售伪劣产品案（死猪肉2.65万公斤）

律师无罪辩护，争取法院判处有期徒刑1年

2012年惠州市惠阳区胡某非法经营罪案

律师上诉无罪辩护，惠州市中级法院二审改判缓刑

2013年惠州市惠城区曾某强奸案

律师无罪辩护，检察院两次退回补充侦查后决定不起诉

2013年深圳市福田区刘某逃税罪案

律师无罪辩护，检察院不批准逮捕

2014年深圳市罗湖区吴某冒充警察招摇撞骗案

律师无罪辩护，法院改变罪名判处有期徒刑7个月

2015年惠州市惠阳区邱某贪污受贿案

被告人认罪退赃，律师无罪辩护，第一次检察院撤回起诉，第二次法院判决免于刑事处罚

2016年深圳市张某2435.5万元网络诈骗案

律师无罪辩护，深圳市中级法院排除非法证据，判处被告人有期徒刑1年半

2016年惠东县台湾商人张某职务侵占30多万元

律师无罪辩护，检察院不批准逮捕

2017年惠州大亚湾开发区袁某敲诈勒索3700余万案

律师无罪辩护，法院改变罪名判处有期徒刑14个月

2017年紫金县谢某组织卖淫案

律师无罪辩护，法院改变罪名判处有期徒刑1年8个月

2017年东莞市杨某假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品罪案

律师辩护，法院定性为单位犯罪并减少1桩罪名，判处有期徒刑15个月

2018年中山市张某诈骗案

律师无罪辩护争取批准逮捕后无罪释放

2018年惠州市惠阳区洪某运输毒品2.9公斤案

律师上诉无罪辩护，省高院以事实不清证据不足发回重审，中级法院做出无罪判决。

2018年广州张某抢劫案

律师无罪辩护争取检察院不批捕

2018年湖北孝感郑某网络平台诈骗案

律师无罪上诉，中级法院发回重审

2018年惠州乐某持刀妨碍公务案

律师无罪辩护判处9个月有期徒刑

2019年惠州陈某污染环境案

律师无罪辩护争取不批捕

2019年惠州宋某非法买卖制毒物品案

律师无罪辩护争取不批准

2019年康某寻衅滋事案

律师无罪辩护，争取检察院不批捕后直接释放

2019年陈某寻衅滋事案

律师无罪辩护，检察院不起诉