刑事调查取证申请书，诈骗罪羁押必要性审查通过率

作者：广东瀛双律师事务所 乔治

西南政法大学学士，日本广岛大学刑法学硕士，专注于刑事案件。

关于再次恳请贵院对涉嫌合同诈骗罪的李某进行羁押必要性审查后变更为取保候审之申请书暨羁押必要性审查听证申请书

申请人（辩护人）：乔治

机构：广东瀛双律师事务所

地址：广东省佛山市某区大正小成广场 18 楼

申请事项：

请求贵院对涉嫌合同诈骗罪的李某进行羁押必要性审查，并变更李某的强制措施为取保候审。

事实与理由：

李某因涉嫌合同诈骗罪，于某年某月某日被某区公安分局拘留，某年某月某日，经贵院批准对李某采取逮捕措施。

我们受李某的委托和广东瀛双律师事务所委派，在该案中担任李某的辩护人。辩护人六个月来多次会见了李某，根据其陈述，并参照其提供的证据材料以及补充侦查材料，辩护人仍然认为，李某依法不构成合同诈骗罪。

现在7月19日提交羁押必要性审查的基础上，再次根据《刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则》，恳请贵院对李某进行羁押必要性审查并变更其强制措施为取保候审，同时，根据最新发布的《人民检察院羁押听证办法》第三条，恳请贵院对本案进行听证。具体理由如下：

一、李某客观上没有实施诈骗行为。

二、李某主观上不具有非法占有目的。

三、李某去土耳其考察项目，不能将之定性为逃匿。

四、对李某采取取保候审措施并不会对本案的处理造成任何实质性影响。

具体阐述如下：

一、李某客观上没有实施诈骗行为。

（一）卢某向李某汇款是因为李某要求卢某归还本金以及利息。

1.卢某以各种项目为由，骗取李某大量资金。

首先，自2020年7月伊始，卢某曾以石油项目、澳门贷款、恒大恒指股票期货等项目为由，从李某套取大量资金。

结合卢某的陈述可知，卢某声称自己是从事配送石油工作。但从资金来源以及资金数额可以看出，卢某利用李某对自己的信任，不断套取李某的资金。

（卢某询问笔录，证据卷4p17，据会见时，李某陈述，卢某所谓出资的57万也是从李某处获得）

即使，暂且不说卢某提供的石油资源的真假，仅资金来源的角度讲，是卢某从李某处套取了大量资金。

其次，在侦查阶段，根据李某的辩解，李某曾通过银行卡（199.9万）、现金（30万）、微信（5000）等各种方式，向卢某转款300多万元。

结合卢某的陈述，也印证，李某曾通过各种方式向卢某转款300万元。

结合侦查阶段，公安机关侦查的证据绘制下表（涉及隐私，略）：

暂且不谈卢某是否应当向李某支付利息，即使司法机关认为卢某不应当支付李某利息，卢某至少从李某处套取了约350万元的资金。

最后，卢某一直信誓旦旦地说“可以搞到低价石油。”但，结合目前的在案证据，并无法证实卢某在北京是否存在一位所谓的“大哥”，更无法证实，卢某能够搞到所谓的低价石油”。

甚至在补充侦查所获取的证据中，卢某不仅无法提供北京能源部大哥的姓名，而且，也无法提供所谓的中间人“王某”的基本信息。

（卢某询问笔录，证据卷卷4p12）

从一般的经验与逻辑出发，卢某将大量资金交给一个“不知是谁”，“没有具体的联系方式”甚至没有具体的工作单位的人，显然有悖基本的逻辑与经验法则。

换言之，虽然卢某一直在侦查过程中陈述，自己是从事配送石油工作。但是结合现有证据，根本无法排除“王某”、“北京能源部大哥”都是卢某所编造出的幌子，只是为了骗取李某对自己的信任，从而不断套取李某的资金的合理怀疑。

2.卢某承诺将股票资金提现后，归还李某钱款。

首先，从辩护人曾向贵院提交的材料与线索以及侦查机关侦查的证据可知，2021年3月卢某向李某还款380万的资金，卢某声称该资金源自卢某与其丈夫的基金账户。

（卢某所提供的微信聊天记录，证据卷卷1p96）

正如卢某在微信中与李某沟通的情况，卢某声称其归还李某的300万元系从基金中提现的。

据李某的陈述，卢某告知其向李某归还的资金是从基金账户中调取的，而李某本身需要解封房产，也需要这笔资金。

其次，从基本的逻辑顺序来看，2020年6月份开始，卢某利用李某的信任，从李某处套取大量资金，2020年10月起，李某向卢某催债，而2021年2月，卢某也答应李某还款。在2021年2月初，卢某明确告知李某，其可通过卖掉股票、基金向李某还款。

因此，该笔资金的性质就应当属于卢某向李某还款。

故，辩护人认为，将真实的交易和诈骗犯罪混为一谈是错误的。真实的交易不是诈骗，这是普通人都知道的生活常识。从立法目的看，刑法设置诈骗罪的目的显然在于打击以交易为名行非法占有之实的犯罪行为，而不是打击真实的交易。

既然卢某在李某不断催款的情况下，告知李某还款，并明确告知该笔资金是从其基金账户中调取的，卢某的还款行为本身就具有真实性。

既然归还行为本身具有真实性，那李某就不存在诈骗空间。

3.李某并未参与卢某与小额贷款公司间的借款。

首先，结合卢某与陈某的借款合同可知，涉案的380万的合同主体，是卢某与陈某。

（借款合同，证据卷卷9p7）

而且，结合陈某与卢某的转款记录可知，陈某直接将涉案的380万汇入卢某的银行账户中。

（陈某转转款记录，证据卷卷4p175）

其次，结合小贷公司刘某的询问笔录可知，借款人不到现场的“过桥业务”极为罕见。而且，在此之前，卢某一直是用自己的证件与贷款公司联系。

（刘某询问笔录，证据卷卷3p111）

最后，结合前述卢某与李某的微信聊天记录（证据卷卷1p96），卢某告知李某还款的资金来自于基金账户，而实际上该笔资金，是卢某冒用李某的名义，向小贷公司借款所得。

李某即未参与前期与小贷公司的沟通，后期也未参与借款协议的签订。因此，该笔资金的怎样推进，怎样做，都是由卢某一手操办。

故，李某不可能知晓该笔资金的来源，其一直认为该笔资金是卢某从基金账户中提取的资金。

因此，李某不构成合同诈骗罪。

（二）卢某没有任何财产损失。

纵观整个案件，李某自始至终，只是想收回卢某骗取自己的400万。而且从现实情况看，李某向卢某索取的债权也并未超出卢某骗取李某资金总额的限制。

诈骗罪属于典型的财产犯罪（刑法第五章规定的财产犯罪章），“被害人受有财产上的损失”是必要的构成要件。

李某基于卢某虚构的事实，而向卢某给付资金。在此基础上，李某取回自己被骗的财产，本就不应认定卢某在客观上受有财产损失。

综上所述，结合在案证据，从客观上讲，卢某没有任何财产损失，反而，卢某一直从李某处套取大量资金，尽管卢某辩称，其将资金交给所谓的“能源局大哥”“王某”，但结合补充卷的材料可知，卢某根本无法提供上述二人的具体情况。因此，在李某催款的情况下，卢某告知李某，可以从基金账户中提取资金，归还李某钱款。但卢某一直以李某的名义，骗取小贷公司资金汇给李某。李某没有实施任何诈骗行为，相反应当将卢某定性为犯罪嫌疑人，而非李某。

二、李某主观上不具有非法占有目的。

李某是否具有非法占有目的是本案无法回避的问题。而结合本案现有证据，辩护人认为李某主观上不具有非法占有目的。

结合在案证据，纵观整个案件，李某自始至终，只是想收回卢某骗取自己的三百多万元。况且，从现实情况看，李某向卢某索取的债权也并未超出卢某骗取李某资金总额的限制。

首先，卢某通过各种项目从李某处套取大量资金。而且，卢某在侦查阶段的陈述，也足以印证该事实。

（卢某询问笔录，证据卷4p17）

陳某在供述过程中，也曾告知公安机关，“在2020年开始卢某陆陆续续向李某借了三百多万。”

而，李某在不断声讨卢某的过程中，卢某承诺将该笔资金以及利息还给李某。

将自己被骗的资金取回又何谈非法占有目的一说呢？

其次，财物与经济利益并非排斥关系，财物属于经济利益，是经济利益的最主要表现形式，因此，非法占有他人财物与通过履行合同获取经济利益的区别并不在于获取的对象是财物还是经济利益，而在于获取财物或经济利益的方法。

根据民法相关规定，财物的取得须有合法根据，合同是取得财物的最常见原因。合同当事人取得他人基于合同约定而交付的财物，其取得财物所有权有合法根据，不属于非法占有。

具体在本案中，虽然卢某与李某之间没有形成具体的书面合同，但，口头达成了还款协议。这也是公安机关为何将本案定性为合同诈骗的原因。而在口头还款协议中，在卢某与李某形成合同法律关系的前提下，李某基于还款合同取得380万的资金不属于非法占有。即使李某在要求卢某还款过程中，要求卢某还款的理由有所隐瞒，但属于以获取正当经济利益为目的的交易行为，而不是非法占有他人财物。

例如，最高法援引的（2002）川刑终字第907号判决书中所阐述到，“债权人在债务人不履行还债义务的情况下强行索债，其行为仅针对欠其巨款的债务人，目的是实现自己的合法债权，在主观上没有非法占有公私财物的目的。”

本案亦是如此，退一步讲，即使李某在索债过程中，确实有部分过失行为，其向卢某索要合法的债权，在主观上，不应当认定其具有非法占有的目的。

这也是《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》强调要“严格区分经济纠纷和经济犯罪"的原因。

三、李某去土耳其考察项目，不能将之定性为逃匿。

根据在案证据，李某得知国内情况，主动联系公安机关并配合调查，从李某主动归案可知，李某主观上并不认为自己要回自己被骗的财物可能会涉嫌犯罪。

李某虽然有移民的打算，但是并未确定具体国家。此次去土耳其，只去土耳其考察，并没有在土耳其定居的打算。况且李某购买的机票还是往返机票。

（询问笔录，证据卷卷3p83）

诚然，司法解释将“逃匿”作为推定犯罪嫌疑人、被告人具有非法占有目的的基础事实。但是，“逃匿”不是单纯的逃跑，而是要求行为人的主观上不想让办案机关、被害人等相关人员无法发现或者联系，从而逃避对钱款的返还。

最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）对此指出：“在司法实践中，认定是否有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，应当根据案件具体情况具体分析。”所谓“具体情况具体分析”，实质上就是“应当将主观目的的证明建立在客观事实的基础之上。为此，就必须采用推定方法，根据客观存在的事实推断行为人主观目的之存在”。

司法实践中，认定被告人具有“逃匿”情节的依据在于：“马某在签订合同时虚构事实，谎称自有高质量煤炭，在履约过程中明知煤炭质量严重不合格而主动积极搜集应付被害人，事发后不出面解决并更换电话号码后逃匿，逃避意图突出，主观上非法占有目的明显，故事实清楚，证据确实充分……”（参见天津市滨海新区人民法院一审（2013）滨刑初字第23号判决书）

但在本案中，李某出国旅游，并未隐藏自己行程信息，而且，也未注销自己的手机号，也未变更住所地，更未逃避侦查。

2021年3月24日，李某积极主动联系承办本案的侦查机关工作人员，并主动递交《投案自首书》，配合侦查机关的侦查。而且，在回国之前主动报告自己的行程信息，承诺回国后立即主动到公安机关，如实陈述自己所知道的全部事实。并无公安机关所宣称的逃避侦查的客观行为。

（李某讯问笔录，诉讼证据卷1p20）

故，综合本案全案证据，只能说明，李某认为卢某交给自己的380万，有着合法的占有、处分的权利。李某主观上并没有非法占有目的，去土耳其只是为了自身业务的扩张，不能将李某去土耳其考察经营项目作为推定李某具有非法占有目的的理由，更不能将之定性为“逃匿”。

四、对李某采取取保候审措施并不会对本案的处理造成任何实质性影响。

首先，李某没有实施合同诈骗的行为，而结合卢某从李某处套取的大量资金，李某与卢某的聊天记录等也可推知，李某并没有合同诈骗的犯罪故意。

李某所涉合同诈骗罪，并非严重暴力犯罪，李某也不属于累犯、集团犯罪，更没有以自伤、自残等方法逃避侦查，反而有自动归案、主动配合警方工作、如实供述的情节，故不符合公安部规定的禁止取保候审的条件,采取取保候审不致发生社会危险性。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十八条：对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

（一）可能实施新的犯罪的；

（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；

（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

（五）企图自杀或者逃跑的。

其次，结合现有证据材料以及《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）〉的指导意见》，第一，李某具有自动归案情节，即，李某在得知自己被刑事立案后，立即联系公安机关工作人员，并主动向黄岐派出所何警官递交相关材料和证据，应当被认定为“自动投案”；第二，本案的涉案资金均被扣押或冻结，不会也不可能会出现逃避侦查的情形。结合公安机关的案情通报，目前所有涉案资金（517万）均已被扣押、冻结，不会出现损失再次扩大的情形；第三，李某在佛山当地拥有固定住所、固定单位，并且能够提供适格的保证人；第四，李某没有社会危险性，某年某月某日公安机关认为李某不具有社会危险性对李某取保候审，从侧面也发映出，李某并不具备社会危险性。

（李某取保候审决定书）

最后，李某本身也是佛山当地知名的企业家，符合《广东省高级人民法院关于刑事诉讼中规范民营企业家负责人取保候审指引》中的规定。对李某取保候审，不仅不会扩大案件的影响，反而能够更好地保障民营经济健康发展。

综上，辩护人认为，李某本身没有实施诈骗行为，其次，没有非法占有目的，不应当构成合同诈骗罪，而即使贵院认为其构成犯罪，也完全可以考虑其系初犯、偶犯、从犯的情况。根据《刑事诉讼法》第九十七条，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条、第六百一十九条。之规定，基于上述事实理由，恳请贵院依法对李某进行羁押必要性审查，并变更李某的强制措施为取保候审。

若贵院认为，本案存疑，也恳请贵院根据最新发布的《人民检察院羁押听证办法》第三条，综合评定本案李某的社会危险性，考虑变更李某的强制措施。

此致

某区人民检察院

刑事辩护其实也是另外一种别样的战场，只不过在这场战斗中，面对的是国家实权机关，而在这场战斗中，如果露出丝毫的胆怯与怯懦，只会将自己以及自己的盟友当事人，推向牢狱的深渊。

——乔治

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