什么是累犯，主观恶性的判定依据

从“主观恶性”和“构成要件法定性”准确认定累犯

来源：检察日报

　　刑法第65条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。累犯制度设立的初衷和目的是通过科处相对较为严厉的刑罚，打击那些主观恶性深、人身危险性大的再犯行为人，从而达到更好地惩治犯罪、剥夺罪犯的再次犯罪能力的特殊预防目的。同时通过对再犯者给予较为严厉的刑事制裁，可以通过个案处理来警示其他潜在的再犯者，达到刑法的一般预防目的。

　　作为一种法定从重处罚情节，关乎对罪犯依法精准科学量刑。在司法实务中如何准确认定累犯？笔者认为，对累犯的认定应当符合罪刑法定的基本原则，在办案实践当中，则必须严格吃透刑法关于累犯规定的条文精神，做到不枉不纵。

　　第一，坚持将“主观恶性”作为评价累犯的首要因素。

　　对累犯从重处罚的理论依据在于累犯具有较大的主观恶性和人身危险性，罪犯被判刑之后再次犯罪，说明其主观上不思悔改，对社会秩序、法律秩序所持的是公然藐视乃至敌视的消极态度，对正常的社会法律秩序存在破坏践踏的潜在危险性，依法需要对其从重处罚。

　　但在具体认定时，必须把握“后罪必须是发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免五年之内”这个基本前提，也就是必须是以之前所判刑罚及执行情况来评定后次所犯罪行的主观恶性，而不能以之后所判刑罚及执行情况来评判之前所犯罪行的主观恶性。因为，法律不能强求行为人在前次犯罪时预知其后次被判刑的事实，其对自己在当时实施犯罪时是否构成累犯不具有“期待可能性”，其在特定时空下所实施的行为自然也不具备累犯评价的“事后可罚性”特征，不能将犯罪分子遗漏未判的罪行作为评判为“累犯”的事实依据。

　　以笔者办理的李松盗窃案为例，李松因犯盗窃罪分别于2005年11月被法院判处有期徒刑三年六个月；2018年1月被法院判处有期徒刑八个月，2018年7月12日刑满释放。在2017年3月至9月，李松盗取电动车三台。李松的这三次盗窃行为均发生其在2018年1月第二次被判刑之前，对后次犯罪而言显然属于“漏罪”，不应以之后所犯罪行来评判之前实施盗窃犯罪时的主观恶性，也不符合刑法第65条第一款关于“刑罚执行完毕之后”再次犯罪的规定。因此，对该三次罪行不能作为认定其为“累犯”的法律依据。

　　第二，坚持将“社会危害性”作为认定累犯的重要因素。

　　对累犯之所以从重处罚，其主观恶性大是主要原因，累犯所造成的社会危害性远大于初犯，但不能仅以罪犯实施了多次犯罪行为、之前被判了多次刑罚为由，便机械地将其与累犯对号入座，降低认定累犯构成的门槛。

　　以李松盗窃案为例，李松的三次盗窃行为均发生在2017年3月至9月，均在第一次判决刑罚执行完毕十年后实施，不符合刑法第65条第一款关于“刑罚执行完毕五年之内”再次犯罪的规定，因而不符合累犯的构成条件。

　　第三，坚持将“构成要件法定性”作为认定累犯的法定因素。

　　虽然对于累犯需要从严、从重处罚，但是对于累犯的认定也应当严格遵循法律的相关规定，必须在刑法条文的语境下加以认定，而不能随意进行扩张解释、恣意认定，这既关乎对犯罪分子人权的保障，也是对法律公平正义的保障。为此，在司法实践中，必须严格把握累犯认定的法定构成要件。

　　一是累犯的时间限制，即后罪必须是在前罪所判刑罚执行完毕五年之内所实施。以李松盗窃案为例，李松的盗窃行为发生在2017年3月至9月，而李松第一次因犯盗窃罪于2005年11月被判处有期徒刑三年六个月，其至迟在2009年5月便已服刑完毕，故李松后三次盗窃行为均在前罪所判刑罚执行完毕后五年以后所实施，不符合认定累犯的时间限制条件。

　　二是累犯的犯罪性质限制，即前后两罪都必须是故意犯罪，过失犯罪不构成累犯，如果两罪中有一罪属于过失犯罪，即便是在前罪所判刑罚执行完毕五年之内犯后次罪，亦不构成累犯。

　　三是累犯的所判刑罚限制，即前后两罪都应当是判处有期徒刑以上之刑罚，如果虽然前罪被判处有期徒刑，但后罪如是涉嫌危险驾驶罪、代替考试罪等最高刑期为拘役的罪名，或是虽然后罪有可能判处有期徒刑以上刑罚之罪，但根据其犯罪性质、情节、手段、危害后果等，依法对其不需要判处有期徒刑以上刑罚的，也不构成累犯。

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