刑事诉讼法学，刑事诉讼法理论与实务

卞建林　钱程

　　◇以审判为中心的刑事诉讼制度改革最终落脚于刑事庭审实质化改革，目的在于提升法庭审判发现疑点、理清事实、查明真相的能力。

　　◇检察主导的认罪认罚从宽程序模式由控辩沟通机制、从宽兑现机制、案件速办机制和审查监督机制四个基本要素构成。该模式既可以充分发挥我国层层把关诉讼模式的优势，又可以尽早实现繁简分流，推动认罪认罚案件的高效处理。

　　◇我国应当以当事人中心主义和法庭中心主义的调和为理念和原则，从忠诚义务的双重内涵、伦理冲突的考量原则、职业伦理的保障机制和惩戒机制等方面对辩护律师职业伦理予以矫正。

　　◇展望2021年刑事诉讼法学研究，应立足于国家治理体系和治理能力现代化需要，立足于全面依法治国和建设法治国家需要，继续深化刑事程序法基础理论研究，强化司法改革配套机制研究，继续加强刑事诉讼法贯彻实施研究，加强刑事司法新兴领域研究，为健全完善中国特色社会主义刑事程序法治体系固本强基，建言献策。

　　2020年，刑事诉讼法学界认真学习贯彻习近平法治思想，服务全面依法治国大局，立足司法实际，认真研究问题，不断创新理论，为完善中国特色刑事诉讼制度、发展刑事程序法治理论取得新成绩，作出新贡献。

　　以审判为中心的诉讼制度改革

　　党的十八届四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”以来，刑事诉讼法学领域围绕这一改革的理论研究持续发力，成果颇多。有论者对审判中心进行三重内涵阐释：审判中心在理论层面称为审判中心主义，主要指以居中裁判职能发挥作用为指引的反映刑事诉讼程序纵向结构和横向结构规律的程序结构思想；在制度层面称为以审判为中心，即保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用；在实践层面称为庭审实质化，主要是保障判决基础来源于法庭。

　　关于以审判为中心与庭审实质化。最高人民法院在出台《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》的基础上，制定深化庭审实质化改革的“三项规程”，进一步明确和细化庭前会议、非法证据排除、法庭调查等关键环节、关键事项的基本规程。有论者强调，证人出庭对于推进以审判为中心的诉讼制度改革的必要性，指出没有证人出庭的刑事审判无法真正实现庭审实质化，也无法实现以审判为中心。有学者赞成以审判为中心的刑事诉讼制度改革最终落脚于刑事庭审实质化改革，目的在于提升法庭审判发现疑点、理清事实、查明真相的能力。有论者通过实证分析方式研究认为，阻碍庭审实质化的因素在于刑事案件案多人少、侦查中心主义未完全扭转、控辩审三方驾驭实质化庭审能力不足。也有观点认为，刑事庭审实质化的阻碍因素包括司法决策的卷宗依赖、庭前会议的功能异化、当庭讯问的程序不当、控辩对抗的效果不彰以及审理期限紧张等。

　　关于以审判为中心和人民陪审员制度改革。有论者指出，庭审实质化的推进对人民陪审员参审职权改革提出新要求。刑事案件裁判质量的提高及事实认定机制的完善，既是庭审实质化推进的动力，也是人民陪审员参审职权改革的初衷。但有学者认为，本次人民陪审员制度改革中人民陪审员阅卷的制度化与以审判为中心改革存在一定的抵牾。以审判为中心的核心要求是作为裁判根据的案件信息形成于并仅仅形成于审判程序。从结构角度考虑，需要人为地割断侦查和起诉信息进入审判程序的通道，对承载侦查、起诉信息案卷的使用施加一定的限制。

　　关于以审判为中心的诉讼制度改革难点与对策。有论者提出“重实体真实轻正当程序”的传统观念、直接言词原则的柔性适用和被告人质证权的附庸地位是当前“以审判为中心”改革中面临的主要问题。也有学者通过对有争议的刑事案件判决书抽样调查以及核心指标对比等方式进行研究，认为目前以审判为中心改革的实际效果有限，解决的重心在于处理以“两卷”问题为代表的审判认知结构和判决权威结构的问题。还有学者认为，“以审判为中心”的诉讼制度改革工程繁复浩大，其涉及公检法三机关核心关系，涵括诉讼流程各环节，需要对刑事诉讼进行全方面再改造，包括重建侦查、起诉、辩护、审判四方司法框架体系，重设庭前审查程序与庭前准备程序，重构裁判确定力与再审程序等诸多方面。

　　认罪认罚从宽制度

　　2020年，对于认罪认罚从宽制度理解和适用的研究不断加强，逐步深化。有学者认为，认罪认罚从宽在概念上具有政策、原则和制度三重维度的含义：制度维度下的认罪认罚从宽是集实体规范与程序规范于一体的综合性法律制度，其核心规则是一种控辩合意程序，目的在于以相对公开、规范的程序平台落实“职权式从宽”和“法定从宽”。认罪认罚从宽制度呈现一定程度的刑事合意，但也有学者认为，其内在逻辑存在职权性和协商性的逻辑割裂。理论界逐渐关注到不同类型案件的认罪认罚从宽制度适用存在程序侧重差异，有观点认为，重罪与轻罪案件的价值取向应有所区别，重罪案件认罪认罚从宽程序在律师参与、证据制度、量刑建议和庭审程序等方面更为侧重于人权保障和错案风险防范。

　　关于认罪认罚从宽制度中的量刑建议。量刑建议的效力问题是落实认罪认罚从宽的关键，有学者将量刑建议的效力场域剖析为两个方面：一是诉讼主体层面，量刑建议对指控方、被追诉方、裁判方均应具有相应的约束效力；二是诉讼流程层面，审判阶段是发挥量刑建议效力的主要场域。有论者认为，认罪认罚从宽程序中量刑建议具有定位上的激励性、内容上的合意性以及程序上的枢纽性，这决定了认罪认罚案件的量刑建议对量刑裁判应有更强的制约力。对量刑建议效力理解的不同使得学界对刑事诉讼法第201条第1款的“一般应当采纳”涵义理解各有见地。有学者认为，“一般应当采纳”之规定使得量刑建议成为了一种“准司法裁判”，加重了被追诉人自白（认罪认罚）在刑事诉讼中的重要性，弱化了法院对案件实体真实的追求。也有学者认为，量刑建议仅具取效性质，无任何直接的实体效力。“一般应当”只能解释为“应当”，但将第2款的“量刑建议明显不当”与第1款的“其他可能影响公正审判的情形”相关联，仍可维持审判机关在量刑中的决定地位。

　　关于检察机关在认罪认罚从宽制度中的主导责任。有学者认为，认罪认罚从宽制度是一个典型的以检察官主导责任为基础的诉讼制度设计。有论者提出，检察机关在认罪认罚从宽制度中扮演着国家追诉的执行者、案件移转的过滤者、诉讼程序的分流者、合法权益的保障者、诉讼活动的监督者等多重角色，检察官在刑事诉讼中的主导作用愈发凸显。还有论者提出，检察机关在认罪认罚从宽制度中发挥着主导作用，检察官在其中承担着主导责任。检察机关的主导作用是由宪法关于检察机关性质的规定和刑事诉讼的构造所决定的，检察官要履行好主导责任，就要在刑事诉讼中担当起刑事犯罪的追诉者、公平正义的守护者、社会风尚的引领者的职责。有学者认为，检察主导的认罪认罚从宽程序模式由控辩沟通机制、从宽兑现机制、案件速办机制和审查监督机制四个基本要素构成。该模式既可以充分发挥我国层层把关诉讼模式的优势，又可以尽早实现繁简分流，推动认罪认罚案件的高效处理，但其在实施中也面临着权力失序的潜在风险。检察主导程序模式的构建不是否定审判中心，恰是要维护审判中心诉讼结构的有效运作。

　　关于应否限制认罪认罚被告人上诉权问题。有论者认为，参考域外认罪协商类制度上诉权的范围以及被告人权利保障、司法风险、效率等价值之间的平衡，我国应限缩认罪认罚案件的上诉权，基于被告人上诉的真实动因进行分类，设置有条件的上诉权。但有学者持反对观点，认为认罪协商之基石在于“对抗基础上的合意”，需有一系列制度保障被追诉人认罪认罚的真实自愿。在完全实现审前正当程序保障、一审庭审实质化之前，我国二审程序功能仍遵循“职权主义自我修正”的主线，不应对认罪认罚被告人上诉权作任何限制。

　　关于认罪认罚从宽的适用风险与制度完善。有学者提出，在我国刑事司法强职权主义的传统下，需要注意避免在“认罪认罚从宽”名义下基于屈从型自愿而达成的认罪具结，确立认罪认罚程序下的“供述失权规则”具有现实意义。有论者指出，认罪认罚从宽制度的适用使刑事正当程序的部分内容出现疏离，适用认罪认罚从宽制度要坚守刑事正当程序，确保认罪认罚的自愿性和具结书内容的真实性、合法性。也有学者认为，协商性司法的“信息不对称”和“资源不对等”特征易造成控辩不平等的“结构性风险”。认罪认罚从宽制度完善的关键在于实现诉讼资源配置的控辩平等，具体而言包括：实现有效辩护，改善值班律师制度的运行；强化当事人知情权，改善协商程序；实施有效的司法审查和司法救济等机制防范风险。

　　刑事辩护制度研究

　　随着认罪认罚从宽制度的适用、刑事辩护全覆盖的推行，对刑事辩护的研究进一步加强，辩护理论进一步发展。关于刑事辩护全覆盖问题，有论者提出，刑事辩护全覆盖是完善法律援助制度的重要支柱。而值班律师制度进一步扩大了刑事法律援助的范围并确立了具体实现路径。有论者认为刑事案件辩护律师全覆盖目标应分阶段分步骤实现，从以下几方面努力：大力发展法律援助制度，鼓励其他社会力量提供辩护工作；对程序性制裁进行立法，准确定位值班律师的实质性辩护功能，以及保障律师执业权利并提高辩护质量。关于程序性辩护问题，有学者认为，程序性辩护表现为请求型、要求型、抗辩型、救济型四种类型，在不同诉讼阶段与实体性辩护呈现为不同的关系，其核心是掌握好程序性辩护的“度”，避免程序性辩护的过度或不足。有论者认为，辩护律师就程序问题向法院提出异议是辩护权有效制约审判权的应有之义。辩护律师的程序异议机制具有三重正当性基础，即辩护权是程序异议的权利基础；公正审判是程序异议的制度基础；程序法定是程序异议的共生基础。

　　关于认罪认罚从宽制度中的刑事辩护。有学者提出，刑事辩护在认罪认罚从宽案件与普通案件中存在较大区别。认罪认罚从宽案件中的刑事辩护有其特殊性，即辩护人要保障犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性、明智性、明知性、真实性和合法性。有论者认为，认罪认罚从宽制度的诉讼价值和目的与刑事辩护制度具有内在共融性，二者为相互促进与增效的关系。适用认罪认罚从宽制度，应合理把握专业辩护与自我辩护的法律政策边界，提升诉辩协作运行的质效。也有学者提出，辩护冲突中的意见独立原则同样适用于认罪认罚案件。辩护人在认罪认罚等问题上提出不同意见，不会侵犯被追诉人自主认罪认罚的权利，更有利于实现认罪认罚案件的有效辩护。但对于认罪、认罚、程序选择的不同议题，意见独立原则有不同的实施机制和法律效果。

　　关于辩护律师的职业伦理。有论者认为，辩护律师职业伦理模式可以分为当事人中心主义和法庭中心主义两种模式，在辩护权来源、律师地位、辩护分工、利益冲突解决机制等方面有所不同。我国应当以当事人中心主义和法庭中心主义的调和为理念和原则，从忠诚义务的双重内涵、伦理冲突的考量原则、职业伦理的保障机制和惩戒机制等方面对辩护律师职业伦理予以矫正。也有学者指出，我国辩护律师职业伦理的“双中心模式”混淆了辩护律师与检察官、法官的职业伦理，造成辩护律师职业定位混乱，陷入“独立辩护”误区。

　　诽谤罪之自诉转公诉问题

　　杭州“出轨快递员”案开启了“自诉转公诉”的程序流程，此案涉及在被害人提起自诉、法院已经立案的情况下，是否可以再启动公诉程序追究刑事责任的问题。有学者认为，无论在法律规定上，还是理论上，抑或实践上，这种自诉转公诉均无适用障碍。首先，从法律规定层面看，根据刑法第246条第2款的规定，侮辱、诽谤罪，告诉的才处理，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。其次，从理论上看，先有自诉后有公诉并不违背“一事不再理”原则。“一事不再理”或者“禁止双重危险”原则针对的是性质相同的两个“诉”，而此案自诉和公诉虽是同一诉因，但两者性质并不相同。再次，从实践层面看，诽谤罪的自诉效果并不理想。此类犯罪特别是利用网络实施的诽谤行为，通过自诉进行救济存在取证难、举证难、证明难三重困难。在刑事诉讼法和相关司法解释没有相关规定的情况下，出现自诉后再行启动刑事公诉程序的做法，需要考虑两种诉讼并存应当如何解决的问题。有学者提出，对于公诉与自诉并存问题，刑事诉讼法和司法解释可以在三种处理方式中作出选择：一是采行自诉优先的做法，则除非自诉人撤回自诉或者被驳回自诉，否则不能启动公诉程序；二是采行公诉优先的做法，一旦开始刑事立案侦查，对于同一案件不应再受理自诉；如果已经受理自诉，可以采取公诉吸收自诉的办法，即启动公诉程序后，自诉程序吸收进公诉程序，法院终止自诉案件的审理，被害人以当事人身份参与诉讼；三是自诉与公诉并行，启动公诉程序后，自诉案件中止审理，待提起公诉后将公诉与自诉合并审理。也有论者提出，我国目前的刑事诉讼法应当适时修改，恢复我国历史传承的真正意义的“告诉才处理”，即只要被害人向公、检、法任何一个刑事司法机构进行告诉，则视为具备了公诉启动依据，告诉之后均为公诉案件程序。通过这种修改可以在保留自诉制度的基础上彻底解决自诉难的司法难题。

　　民营经济的刑事司法保护

　　民营经济蓬勃发展，已成为我国经济发展极为重要的力量。党的十九届四中全会强调要健全支持民营经济、外商投资企业发展的法治环境，健全以公平为原则的产权保护制度。2020年以企业合规为重点的民营经济司法保护成为刑事诉讼法学研究的一个热点问题。企业合规在刑事诉讼法学领域属新兴内容，以域外实践可知企业合规与刑事诉讼法的关系在于检察机关一旦将企业涉嫌犯罪的案件起诉至法院，双方可以达成暂缓起诉协议，其本质即在协商性司法框架下由检察机关和涉嫌犯罪的企业达成的一种和解协议。学界对企业合规本土化问题进行初步讨论，有学者认为，在行政监管领域和刑事法领域缺乏基本的合规激励机制情况下，企业建立有效合规计划较为困难。有论者主张，我国可建立企业合规附条件不起诉制度，通过对未成年人附条件不起诉的程序改造以及刑法中企业犯罪刑事责任的配套调整，完成对企业合规附条件不起诉的具体制度设计，为企业合规提供刑事程序法治保障。也有论者认为，刑事合规与认罪认罚从宽在理论基础上具有同源性，认罪认罚从宽制度是构建中国式刑事合规的绝佳契机和重要突破口。

　　关于民营企业刑事司法保护的其他方面。有学者提出，对被追诉企业家应尽量采取羁押替代措施，对民营企业相关财产采取强制性措施也应防止过度。有观点认为，民营企业家被错误定罪的源头在于将经济纠纷予以刑事立案，为强化对民营企业家的刑事程序保护，对于涉民营企业家案件一般应采取“先民后刑”处理，同时规范立案裁量权，赋予当事人尤其是犯罪嫌疑人一方刑事立案异议权。针对审前程序中涉案财物处置乱象问题，有学者提出，有必要厘清与规范涉案财物处置的相关制度，即正确界定涉案财产的概念与范围，合理把握涉案财物的处置方式和处置标准，强化审前涉案财产处置的控制体系，对审前处置程序进行正当化改造，建立和完善涉案财产集中管理制度。

　　大数据、人工智能与刑事司法

　　我国对智慧司法建设高度重视。2017年国务院发布《新一代人工智能发展规划》，提出“建设集审判、人员、数据应用、司法公开和动态监控于一体的智慧法庭数据平台，促进人工智能在证据收集、案例分析、法律文件阅读与分析中的应用”。最高检印发《全国检察机关智慧检务行动指南（2018-2020年）》，全面构建新时代智慧检务新生态。近日，中共中央印发了《法治社会建设实施纲要（2020－2025年）》，其中要求推动大数据、人工智能等科技创新成果同司法工作深度融合，完善“互联网+诉讼”模式，加强诉讼服务设施建设，全面建设集约高效、多元解纷、便民利民、智慧精准、开放互动、交融共享的现代化诉讼服务体系。完善网络安全法配套规定和标准体系，建立健全关键信息基础设施安全保护、数据安全管理和网络安全审查等网络安全管理制度，加强对大数据、云计算和人工智能等新技术研发应用的规范引导。学界对大数据、人工智能在刑事司法中的运用十分关注，在司法大数据文本分析、电子数据化办案、智能裁判辅助系统、量刑预测模型、证据标准统一等方面均有理论成果呈现。

　　有学者提出，人工智能为我国刑事诉讼制度的发展带来了机遇与挑战。司法大数据及人工智能推动刑事侦查手段创新、检察办案规范化以及法院审判能力的改善，但也存在恶化刑事被追诉人的处境、增加司法决策不公等风险。有论者提出，人工智能对案件事实认定的介入面临证据数据化改造、算法可计算性与复杂性、机器深化学习等多重难题。有学者认为人工智能在刑事证明中的引入以统一证据标准为核心，证据标准化不可避免地加剧法定证据主义倾向，实质性地侵蚀自由心证主义。也有论者指出，为确保人工智能“无偏见”地助力刑事司法，应当从形式意义上的证据指引转向实质意义上的证明辅助，实现基于证明原理的全面升级、基于证据评价的概率测算以及基于整体主义的认知监控。同时，不得动摇人类作为司法决策者的主体地位，避免隐藏在人工智能产品中的“认知偏见”对司法实践带来难以控制的负面效应。

　　也有学者对新技术适用于刑事司法裁判领域的态度较为慎重。如有学者认为，远程审判具有实践上的正当性，但不具备传统诉讼程序所要求的典型意义上的在场性与仪式性，欠缺历史的正当性，在形式正当性上也不完备。也有学者通过实证研究发现，当下的在线诉讼仍属部分诉讼参与人的无奈之举，在线诉讼难以动摇传统线下诉讼的统治地位。

　　2020年刑事程序法学研究取得了丰厚的成果，但在良法善治层面的智力供给任重道远。展望2021年刑事诉讼法学研究，应立足于国家治理体系和治理能力现代化需要，立足于全面依法治国和建设法治国家需要，继续深化刑事程序法基础理论研究，强化司法改革配套机制研究，继续加强修改后的刑事诉讼法贯彻实施研究，加强刑事司法新兴领域研究，为健全完善中国特色社会主义刑事程序法治体系固本强基，建言献策。

　　（作者分别为中国政法大学诉讼法学研究院教授、中国刑事诉讼法学研究会会长，中国政法大学博士研究生）

来源：检察日报