《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释三》”）第二十四条规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“《外商投资司法解释一》”）第十四条规定，“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”

《公司法司法解释三》及《外商投资司法解释一》对股东资格确认均有规定，仅从条文可以看出，二者适用的范围存在如下疑问：

一、是否可以理解为内资企业的隐名投资行为适用《公司法司法解释三》，外商投资企业的隐名投资适用《外商投资司法解释一》？

二、二者所称的“实际出资”，在认缴制度下，是否包括“认缴”？

针对以上两个问题，笔者结合代理案件的实践、相关法律解释及案例进行进行简要分析。

一、司法解释各司其职，偶尔也有打架的时候

《公司法》第二百一十七条规定，“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”我们可以理解，《公司法司法解释三》与《外商投资司法解释一》为一般法与特别法的关系，根据特别法优于普通法的法律适用原则，在外商投资领域，优先适用《外商投资司法解释一》。由此得知，外商投资企业及内资企业司法解释各司其职，似乎无争议，但二者也有打架的时候，即当内资企业的隐名投资者为外国投资者，在此情况下，该适用哪个司法解释呢？

《外商投资司法解释一》前言规定，“为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国外商投资法》《中华人民共和国公司法》等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。”《外商投资司法解释一》第十四条规定，“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的。”从《外商投资司法解释一》文字表述看，《外商投资司法解释一》适用的前提是外商投资企业发生的隐名投资行为，而内资企业的隐名投资者为外国投资者的行为并不适用《外商投资司法解释一》，而应适用《公司法司法解释三》。笔者为此查阅了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）条文理解与适用》一书，其在适用范围上写明，“本司法解释主要解决的是外商投资企业纠纷，因此，本条也仅以外商投资企业相联系……为了与我国的外资立法相一致，本司法解释仅调整中外合资企业、中外合作企业以及外资企业这三类企业的纠纷，而不调整外商投资股份有限公司、外资个体工商户以及外资合伙企业等企业形态，更不调整非以组织形式出现的外资，如BOT投资、外商并购等”。《外商投资司法解释一》理解与适用似乎也印证了《外商投资司法解释一》适用于外商投资企业的隐名投资行为。

司法实践中又如何适用呢？笔者搜索了一些案例，广东省高级人民法院作出的(2019)粤民终646号、广东省深圳市中级人民法院作出的(2019)粤03民终11795号判决书均引用了《公司法司法解释三》及《外商投资司法解释一》的规定，但实际适用了《外商投资司法解释一》的规定。广东省高级人民法院作出的(2016)粤民终1897号判决书因涉案企业为中外合资经营企业，故直接引用及适用了《外商投资司法解释一》的规定。经查部分案例，在广东省内，内资企业中存在的外国投资者隐名投资行为，倾向于适用《外商投资司法解释一》的规定。

笔者认为，尽管相关案例倾向于用《外商投资司法解释一》的规定，但法律适用方面可以讨论的空间较大，法律适用仍存在争议。笔者提示，《公司法司法解释三》与《外商投资司法解释一》在其他股东认可或同意的标准存在较大差别，《公司法司法解释三》规定的是“其他半数股东”，《外商投资司法解释一》规定的是“其他股东”，《外商投资司法解释一》比《公司法司法解释三》更严格，法律适用对股东资格确认的影响较大，特别是双方发生争议时，很多实际出资人往往因在同意或认可人数上达不到要求而被法院否认股东资格，法律适用上的抗辩及研究对股东资格确认有重要意义。

二、虽说认缴也可以，但是未实缴还真不行

《公司法司法解释三》第二十二条规定，“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”《外商投资司法解释一》的规定是“实际投资者已经实际投资”。根据上述规定，让人产生疑问，仅认缴出资，但未实际出资，是否可确认其实际出资人的身份？《公司法司法解释三》所称的“出资或者认缴出资”与《外商投资司法解释一》所称的“实际投资”有差异吗？

根据《公司法司法解释三》第十三条及《公司法》有关认缴制度的规定，认缴出资后未实际出资或出资瑕疵仅产生未按期缴纳出资的补足出资责任、向其他足额出资股东承担的违约责任以及在公司未能清偿范围内对公司债权人的补充赔偿责任，但并不当然阻却其股权的取得。似乎是认缴但未实缴，也可以确认其实际出资人身份。笔者搜索了一些案例，最高人民法院作出的(2019)最高法民申1365号、(2020)最高法民申189号、(2017)最高法民再348号判决书，广东省高级人民法院作出的(2018)粤民申8117号判决书均以实缴作为实际出资的判断依据。经查部分案例，尽管有认缴规定，但确认实际出资人的实际出资行为，倾向于看实缴。

笔者认为，尽管相关案例倾向于实缴，基于认缴制度的确立及思路，在认缴与实缴方面仍然存在讨论的空间。

【法律格言】

法律就像旅行一样，必须为明天做准备。它必须具备成长的原则。