调查取证权，2020刑诉法主观题

刑诉法背诵及法条定位

1、 认罪认罚从宽制度

1） 仅对个别事实情节提出异议不影响认罪认罚认定

2） 认罪认罚无禁区，适用于刑事诉讼全过程，侦查、起诉、审判阶段均可。

3） 数罪只承认部分事实，全案不适用认罪认罚从宽制度，可以适用刑法规定从宽处理

4） 犯罪嫌疑人、被告人有程序选择权，不同意使用速裁程序，不影响适用认罪认罚适用

5） 被害人及其诉讼代理人不同意从宽处理，不影响认罪认罚适用

6） 应当签署认罪认罚具结书，辩护人或值班律师在场见证，有辩护人不得绕开辩护人直接找值班律师（辩护人可以远程视频见证）

例外可以不签署具结书情形：盲聋哑、半疯傻、小孩法辩不认罚。不签署不影响认罪认罚从宽制度的适用

7） 检察院应当提出量刑建议，一般是确定型，针对不常见不多发类型案件，可以提出幅度型。法院一般应当采纳，例外不采纳：无罪无责违意愿、否认不一或其他、量刑建议可调整、仍然不当依法判。

8） 除犯罪嫌疑人认罪悔罪不真实或者认罪认罚后又反悔的、或者不履行具结书赔偿、退赃退赔责任的，检察院不得提出加重量刑建议

9） 除被告人认罪认罚后又反悔的，被告因量刑过重提出上诉，检察院不得提出抗诉；被告人认罪认罚又反悔导致量刑明显不当的，检察院应当依法提出抗诉

10） 辩护人做无罪辩护，检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性，被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度

关联法条：两高三部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见、人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议的指导意见

2、 立案、侦查、审判管辖

立案管辖：：

公安机关：除监察委、检察院自侦以外的案件；

检察院自侦：司法人员损公正侵人权（可以由检察院自侦，也可以由监委），公、机、权、大、省以上（可以由检察院，也可以由公安机关）

监察机关：公职人员职务犯罪

自诉案件：法院：亲告罪（侮、诽、暴、虐、侵）、公兼自（被害人有证据证明的轻微刑事案件）、公转自（不能调解、不能反诉）

管辖权竞合：

公安机关与检察院：该谁给谁，再看主罪（主罪主侦查，另外机关配合）

普通案件与监察案件：该谁给谁，监察为主。一般应当由检察机关调查为主，其他机关予以配合。

审判管辖：

级别：中院管辖：危恐无死没缺席；区公安-区检察院-市检察院-市中院（上可审下、下不可审上、数人或数罪就高不就低）

地域管辖：犯罪地、被告住所所在地

3、 辩护

1）辩护人绝对禁止：刑罚执行中、自由受限、能力有限（无限人）

2）辩护人相对禁止：现、陪、利、外、吊执照（监护人、近亲属可以）

3）阅卷权：非律阅卷要许可、律师一般不用批、均自审查起诉起

4）会见通信权:律师会见凭三证、危恐除外要许可（侦查机关许可）、侦查律师可会见（最迟48小时内安排）、核证等到下阶段（审查起诉核实证据）。

5）调查取证权：非律没有取证权、律师取证要许可、控方证人双重许（法检、被害人及其近亲属）、如有必要申请取

6）强制法律援助辩护：盲聋哑、半疯傻、死无期、未长大。死刑复核案件被告人如申请法律援助辩护，司法机关应当为其提供具有3年以上刑事辩护职业经历的律师辩护。

拒绝法律援助辩护：有理一次有人辩。法援机构已经提供法律援助辩护，被告人近亲属又代为委托辩护人的，应当听取被告人的意见，尤其确定辩护人选。

7）值班律师制度：法律援助制度的补充，变更咨询提意见、申请法援或其他，不提供出庭辩护服务。

4、 证据

1） 属性：客观性（排除主观）、关联性（证明力大小）、合法性（非法证据排除）

2） 证据形成阶段：诉讼外、案发中

3） 证据类型:

4） 公诉案件证据未随案移送：法院应当通知检察院在指定时间内移送，检察院未移送的，法院根据在案的证据对案件事实做出认定。

5） 非法证据排除规则（强制排除，但毒树之果可以使用）：

物证、书证：真伪不明、来源不明、无法解释

非法实物可补正、言词排非暴限胁，重复供述一并排、除非换人换阶段

证人证言、被害人陈述：麻醉猜测未个别、核对翻译暴限胁、拒绝出庭不真实

被告人供述：核对翻译无法代、场外影像暴限胁（难以忍受）

应当录音录像：无期徒刑、死刑、重大影响案件

辨认笔录：不是侦调来主持（一个都没）、指示预见个混混

公安：7人5物10照片；检察院：7人5物10人照5物照

视听资料、电子数据：真伪不明、无法解释

6） 证据理论分类：

原始证据与传来证据：是不是第一手的

直接证据与间接证据：是否能单独、直接证明；直接证据：他干了、他没干、犯罪没发生

传闻证据：庭上转述、庭外陈述，我国没有践行传闻证据排除规则

7） 证据确实充分标准：1、定罪量刑的事实都有证据证明；2、定案的证据均经法定程序查证属实；3、综合全案，所认定事实已排除合理怀疑

5、 强制措施

1） 拘留：紧急情况可不需要居留证。24小时内送看、询问、通知（除非无法通知、危恐有碍侦查）；

2） 拘留期限：

公安机关：3+7、7+7、30+7（流、结、多）

检察院：7+7、7+10

监察机关移交检察院：10-14天

3） 逮捕：检察院批准逮捕、决定逮捕；法院可以决定逮捕；公安机关执行。

逮捕条件：有证据、有徒刑、有危险；10年以上径行逮捕

应当询问犯罪嫌疑人：疑、面、违、难加认罚，小孩聋哑半疯傻

公安机关对于检察院不批捕救济：同级复议、上一级复核

监察机关对于不逮捕决定救济：上一级检察院复议（不逮捕决定也是由上一级检察院做出的）

逮捕24小时内：讯问、通知（无例外）

应当变更强制措施的情形：无罪无责不处罚、量刑非羁押、刑期已折抵、办案已超期

6、 附带民诉

1） 非法占有处置：不得提起附带民诉；退缴退赔

2） 公诉若撤回：附民调驳另

3） 公诉若无罪：附民可调可判可另诉

4） 附民未上诉已生效，刑事部分上诉，刑事部分按照二审；附民错误的，附民按照审判监督程序再审。附民上诉，刑事部分未上诉已生效，刑事部分错误，刑事、附民一并按照审判监督程序再审

5） 公诉案件同案犯在逃的，不能列为附带民事诉讼被告

6） 刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人下落不明，或者用公告送达以外的其他方式无法送法，可能导致刑事案件审判过分迟延的，可以不列其为附带民事诉讼被告人，告知附带民事诉讼原告人另行提起民事诉讼。

7、 侦查、起诉

1） 询问犯罪嫌疑人地点：羁押仅在看守所、未押可在现住办

2） 询问证人、被害人地点：提住侦现单

3） 侦查羁押期限;2122X

4） 审查起诉阶段发现漏罪漏人：人民检察院在办理公安机关移送起诉的案件中，发现遗漏罪行或者有依法应当移送起诉的同案犯罪嫌疑人未移送起诉的，应当要求公安机关补充移送起诉或补充侦查，对于犯罪事实清楚、证据确实充分的，也可以直接提起公诉/追加/变更。

5） 审判期间补充侦查：审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节（影响定罪量刑的），而检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知检察院在指定时间内移送。审判期间，被告人提出新的立功线索的，法院可以建议检察院补充侦查。

6） 不起诉：

1） 法定不起诉：显著轻、过时效、特赦告诉和死掉，还有无罪绝不诉

2） 酌定不起诉：有罪、轻微不判刑，可以酌定不起诉

3） 证据不足不起诉：一次补侦可不诉、二次补侦应不诉

4） 附条件不起诉：小孩、犯罪456，1年以下够起诉，悔过可以附条件

8、 审判（一审、二审、再审）

1） 独任制：基层简速可独任，简易未必是独任（3年以下才可以）、速裁必定是独任

2） 审委会：抗、死、要再审，必上审委会

3） 庭前会议:

方式：依职权（多、大、复杂才要召开）；依申请（不召开仅需通知申请人）

目的：了解情况、听取意见；不对实体问题进行裁判；可能导致庭审中断的程序性事项，庭前会议后做出处理。

主持：审判长、审判员

应当通知：公诉人、辩护人；涉及事实证据以及非法证据排除问题，应当通知被告人到场

4） 法庭调查阶段:公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，属于补充、变更追加或者撤回起诉的，法院应当要求检察院在指定时间内以书面的方式提出，必要时可以宣布休庭。检察院未在指定时间内提出的，法院就起诉书指控的犯罪事实依法裁判。

5） 被告人最后陈述：任何审理程序，被告人最后陈述均不可省略。

6） 评议与宣判:

庭审结束后、评议宣判前：部分合议庭成员不能继续履行审判职责，法院应当依法更换合议庭成员，重新开庭审理。

评议后，宣判前：因合议庭成员变动不能参与宣判，在不改变原评议结论的情况下，可以由审判本案的其他审判员宣判，裁判文书上仍然签署本案合议庭成员姓名。

7） 审判阶段发现新事实:审判阶段，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的或者需要补查补证的，应当通知检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查，检察院不同意或者未在指定时间内以书面方式提出的，法院依据指控的事实依法作出裁判。

8） 审理障碍：延期审理用决定；中止（他跑他病耐心等）、终止用裁定

9） 简易程序：积极条件：清楚、认罪、同意；消极条件：盲聋哑、半疯傻、影响大、无罪啊

10） 速裁程序：积极条件：清楚、轻微（3年以下）、认罪、同意；消极条件：幼聋傻、影响大，共犯异议、民未达，无罪辩护或其他（自诉）

审理期限：一般10日、超1年15；不进行法庭调查、法庭辩论；应当当庭宣判

11） 二审上诉不加刑：第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人或者近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审法院发回原审法院重新审理的案件，除有新的犯罪事实、检察院补充起诉外，原审法院也不得加重被告人的刑罚，检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的案件，不受上述限制。（被上被抗可加刑）

原审法院对于上诉发回重审的案件做出裁判后，检察院抗诉的，第二审法院不得改判重于原审法院第一次判处的刑罚（可以重于重审的第一次判决的刑罚）。

加刑理解：可以变罪名、罪数等，但不得对刑罚执行产生实质不利影响（如变更后影响缓刑、假释）

12） 二审必开庭：抗、死、事证必开庭；

13） 二审审理结果：

维持原判：没错

依法改判：应当改判：法律适用错误、量刑不当；可以改判：事实不清、证据不足（可改可发回）

发回重审：程序违法、事实不清证据不足（可改可发回）

14） 再审：

申诉路径：

向法院：原则上向终审法院提出，如向终审法院上一级：告知、交由、自己来；如向最高院：告知向下级法院提出申诉

向检察院：原则上向做出生效裁判法院的同级检察院，如向上级检察院：交由下级、自己来（上抗下、同级抗）

再审必开庭：一、抗、事证、加重罚

9、 死刑复核程序：

1）原则：上诉抗诉走二审、不上不抗就上报、上报途中不改判（发回重审或者提审）

2）复合结果：

没错核准、瑕疵纠正、见错发回、不死必要时可改（事实清楚证据确实充分，但依法不应当判处死刑的，应当撤销原判发回重审，必要时也可以依法改判）

2）复合后发回重审的程序：

发回重审必开庭：发回第一审法院重审的，应当开庭审理；发回第二审法院重审的，可以直接改判，需要查清事实证据以及纠正程序违法的，应当依法开庭审理。（事实证据、纠程序必开庭）

最高院发回二审法院或者复核法院后，高院能否再次发回一审法院重审：

对于最高院发回二审法院重新审判的案件，二审法院一般不得再发回一审法院重新审判；高院依照复核程序审理后报请最高院核准死刑的，最高院不予核准发回高院重新审判的，高院可以依照二审程序提审或者发回原一审法院重新审判。

法条定位

法条定位原则：

1、 识别考点，新增问题找新规，专项问题找专规

2、 根据主体定文件，宏观问题找大哥，细节问题找小弟：

主体：法院：高法解释；检察院：高检规则；公安机关：公安部规定

3、 根据阶段定章节

阶段：法院：审判阶段；检察院：自侦、起诉、逮捕、监督阶段；公安机关：立案、侦查、执行阶段

4、检索具体法条

1、 常规类文件：

1）《中华人民共和国刑事诉讼法》

2）最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释：高法解释

3）《人民检察院刑事诉讼规则》：高检规则

4）公安机关办理刑事案件程序规定：公安部规定

2、 专项类文件

1）最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部关于《适用认罪认罚从宽制度的指导意见》、人民检察院《办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》

《法律援助值班律师工作办法》

2）两高三部关于《办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》

3）最高法、最高检、公安部关于《办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》

4）最高人民法院、司法部《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》