实行犯，实行犯是什么意思

山东省烟台市莱山区人民法院

刑 事 判 决 书

（2021）鲁0613刑初171号

公诉机关烟台市莱山区人民检察院。

被告人李xx，男，1975年8月29日出生，住山东省栖霞市。1997年1月因犯破坏电力设备罪被烟台市中级人民法院判处有期徒刑十年，1997年12月因犯脱逃罪被栖霞市人民法院判处有期徒刑四年，与前罪数罪并罚判处有期徒刑十一年，2004年1月8日被假释。因本案于2020年6月12日被刑事拘留，同年6月13日被监视居住，同年12月12日被刑事拘留，2021年1月16日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。

辩护人蔡言宁、高瑜，山东乾元律师事务所律师。

被告人孙xx，男，1976年4月13日出生，住山东省栖霞市。因本案于2020年6月12日被刑事拘留，同年6月13日被取保候审，同年12月12日被刑事拘留，2021年1月16日被逮捕。现羁押于烟台市第二看守所。

辩护人刘岩，山东君腾律师事务所律师。

烟台市莱山区人民检察院以烟莱检一部刑诉〔2020〕Z161号起诉书指控被告人李xx、孙xx犯强奸罪，向本院提起公诉。本院于2021年8月16日立案，依法组成合议庭适用普通程序，不公开开庭审理了本案。烟台市莱山区人民检察院指派检察员于淼出庭支持公诉，二被告人及辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

烟台市莱山区人民检察院指控，

1.2019年7月中旬，被告人李xx通过“某”交友软件与被害人约定有偿发生性关系。被告人李xx、孙xx驾车于烟台市福山区某小区北门接到被害人刘某某后将其带至栖霞某工地，强行将被害人刘某某拉至工地板房内，采取将被害人刘某某手机内存有的个人淘宝收货地址、个人手机号等信息拍照留存并以此相威胁的方式，违背被害人刘某某的意愿，强行轮流与被害人发生性关系。

2.2020年5月1日，被告人李xx通过“某”交友软件与被害人朱某某约定有偿发生性关系，被害人未按照约定前往，二人遂约定5月2日见面发生性关系。2020年5月2日15时至18时期间在烟台市莱山区某公寓房间内，被告人李xx在与被害人朱某某发生性关系后将被告人孙xx叫至房间，以朱某某前一天未按照约定与李xx发生关系为由言语恐吓朱某某，后将被害人朱某某手机内存有的个人淘宝收货地址、个人手机号、父母联系方式等信息拍照发给孙xx留存并以此相威胁，违背被害人朱某某的意愿，强行轮流与被害人发生性关系。

公诉机关认为，被告人李xx、孙xx以胁迫方式，轮奸妇女，其行为已构成

强奸罪，提请本院对二被告人依法惩处。

被告人李xx当庭对起诉书指控的犯罪事实及罪名均持异议，辩称被害人均是自愿与其发生性关系，被告人孙xx没有与被害人朱某某发生性关系。

被告人李xx的辩护人发表如下辩护意见：

1.公诉机关指控被告人李xx犯强奸罪证据不足。朱某某报案后又亲书“证明”一份，内容为李xx并未对其实施强奸行为，陈述前后矛盾。该行为应认定为卖淫嫖娼。

2.公诉机关指控被告人李xx强奸被害人刘某某事实不清、证据不足。指控的时间、地点均不确定，不符合常理。除被害人陈述外再无其他证据证实存在强奸犯罪行为。

综上，恳请本院判决被告人李xx无罪。

被告人孙xx当庭对起诉书指控的犯罪事实及罪名均持异议，辩称未与本案各被害人发生过性关系。

被告人孙xx的辩护人发表如下辩护意见：

1.指控被告人孙xx犯强奸罪的证据不足；

2.同案被告人李xx的供述笔录应依法排除。

综上，恳请本院判决被告人孙xx无罪。

经审理查明，2020年5月1日，被告人李xx通过“某”交友软件与被害人朱某某约定有偿发生性关系，但当日被害人未按照约定前往。次日，二人又约定在某大学附近见面并进行性交易，被告人李xx、孙xx随即从栖霞市开车至烟台市莱山区。15时许，被告人李xx登记入住烟台市莱山区某公寓某房间，为防备“仙人跳”，被告人李xx安排被告人孙xx在楼下放风。后被害人朱某某一人如约与被告人李xx见面，二人在房间内发生性关系。事后李xx通过“微信”发消息将被告人孙xx叫至房间，二人以朱某某前一天“爽约”为由，言语恐吓朱某某，强行查看被害人朱某某手机，并将其中存有的个人网购收货地址、个人手机号、父母联系方式等信息拍照，以不听话就暴露隐私相威胁。期间被告人孙xx借被害人朱某某害怕不敢反抗之际，强行与之发生性关系后离开。之后，被告人李xx又趁被害人不敢反抗之际，强行与被害人发生性关系，离开时未依约定支付被害人嫖资。事后被告人孙xx屡次企图以暴露被害人隐私相威胁，逼迫被害人与之再次见面，2020年6月9日，被害人报警。2020年6月11日，二被告人被侦查机关抓获归案。2020年6月16日，被告人李xx在被监视居住期间，违反监视居住所需遵守的规定，伙同他人指使被害人朱某某违背事实虚构所谓“证明”，并企图持该“证明”到侦查机关撤案。

上述事实有经当庭举证质证的如下证据证实：1.被害人朱某某的陈述。2.证人荆某的证言。3.证人谢某的证言。4.证人王某的证言。5.被告人李xx的供述。6.被告人孙xx的供述。7.扣押决定书及清单、网络安全保卫大队出具的电子数据检查笔录一宗。8.短信、“某”、微信等社交软件聊天截图。9.户籍信息及综合查询记录。10.抓获经过。11.宾馆住宿记录。12.前科刑事判决书。13.辨认笔录。14.情况说明及刑事判决书。

针对被告人的辩解及辩护人主要辩护意见，本院综合评判如下：

1.关于被告人李xx称其有罪供述是在受到侦查机关诱导的情况下作出，应予以排除的辩解和辩护意见。非法证据排除是指采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应予以排除。经查，被告人李xx在接受讯问前已经阅读并了解了犯罪嫌疑人在侦查阶段所有诉讼权利及义务，对其所涉罪名及可能承担的不利后果应具有一定的价值判断能力，其以该份有罪供述系在自身急于“接孩子放学”的情况下做出，从而要求排除该份证据，明显于法不合；其次，被告人李xx当庭确认并未受到过刑讯逼供，且本院在核实其该次供述的同步录音录像时亦未发现存在刑讯逼供及诱供的情形，其讯问笔录内容与同步录音录像中的口述内容基本一致。综上，对该辩解及辩护意见本院不予采纳。

2.关于被告人李xx供述反复如何采信的问题。本院认为，对被告人供述及辩解应当将之置于全案证据中进行审查。该第一份供述只承认自己在被告人孙xx进房间前与被害人发生过一次性关系，并称离开前支付给被害人1000元嫖资；第二次供述其详细描述了“约炮”前后经过，承认其与孙xx通过言语威胁、揭发隐私等方式违背被害人意愿轮流与之发生性行为且未付嫖资、以及孙xx事后骚扰被害人等情节；第三次供述其改称被告人孙xx未与被害人发生性行为，其在与被害人发生性行为前就已将嫖资付给被害人，另外其辩称在被监视居住期间找过被害人，被害人承认自愿与其发生性关系，是因为嫖资找不着了，加之孙xx骚扰她所以才告发其与孙xx强奸自己，被害人还亲书情况说明一份，其并没有在经济上赔偿被害人。被告人李xx的第一次、第三次供述明显避重就轻、前后矛盾，相关辩解无其他在案证据支持且解释不合常理，如自己“约炮”为何带孙xx到现场，明知被害人一人赴约为何还强迫被害人将手机交其查看，为何查看后没有“仙人跳”风险还记录被害人手机中隐私，如果其与孙xx是正常的嫖娼行为，与被害人各取所需，为何被害人对孙xx事后的邀约极其反感并在孙xx以揭发隐私相要挟的情况下选择报警。以上问题被告人李xx均无法自圆其说或予以回避。反观被害人的多次陈述基本稳定，诸多细节与被告人李xx第二次供述及相关书证等证据能够相互印证，其陈述中对二被告人与其发生性行为时的一些细节如非亲身经历一般被害人很难描述。至于被告人李xx提出的被害人亲书的“证明”，该形成的经过已有被害人陈述及相关证人证言予以证实，并非被害人根据事实自愿书写，故不能作为本案证据加以采信。综上，被告人李xx的第二份供述在提取的合法性、内容的客观性、与事实之间的关联性上均能确定，对本案具有证明力，可以作为证据使用。

3.关于被告人李xx及其辩护人提出被告人李xx与被害人之间是卖淫嫖娼的关系，并非强奸以及被告人孙xx及其辩护人提出被告人孙xx不构成强奸罪的意见。本院认为，强奸罪是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的犯罪行为。是否违背妇女意志应从是否违背被害人的性自主权以及违背的程度是否严重进行综合考量。根据在案证据可知，被害人朱某某事先是为了经济利益而同意与被告人李xx见面并发生性关系，确实与卖淫嫖娼无异，并且二人在“约炮”时约定的是“一对一”发生性关系，故其与被告人李xx发生第一次性行为时系自愿。但事中被告人李xx、孙xx的行为与被害人所认知的双方合意出现重大变化。首先被害人与被告人李xx之间约定的关于性行为的对象发生了明显变化。性行为对象的选择是最重要的一种性权利，被告人孙xx闯入房间并与之发生性行为是超出被害人预知的，主观意志方面对此是抗拒的，通过被害人的言行二被告人对此是有所感知的；其次，被害人性自主权被侵害是二被告人积极追求的结果。被告人李xx在与被害人发生第一次性行为后将孙xx叫进房间，利用两名成年男性在实力上的绝对优势，在相对封闭的空间内通过对被害人施以言语威胁、掌握其通讯录、网购收货地址等隐私信息，从而达成对被害人身体和精神的双重钳制，被告人孙xx借机与被害人发生性行为，被告人李xx不仅不予阻止还向其提供避孕套，足见二人主观上形成了强奸被害人的共同故意。

至于被告人李xx在被告人孙xx实施强奸行为完毕离开现场后，再次与被害人发生性关系的行为，亦明显超出了卖淫嫖娼的范畴，由于二被告人的前置行为使得“约炮”的合意已然不复存在，其实质上是利用了被害人害怕隐私被泄露不敢反抗的恐惧心理违背被害人意志实施的强奸行为。综上，被告人及辩护人的辩解或辩护意见本院不予采信。

4.关于二被告人是否构成轮奸的问题。结合本案，在案证据尚不足以认定二被告人在案发前便具有轮流强奸被害人的合意，但在被告人孙xx对被害人实施强奸行为时，二被告人形成了强奸的共同犯意。被告人孙xx在强奸行为实施完毕后即离开现场，期间没有与李xx就分别实施强奸行为进行意思沟通，亦无证据证实其知道被告人李xx之后会对被害人实施强奸，即是说被告人李xx的犯意是在被告人孙xx离开现场后形成的，其对被害人的强奸行为，被告人孙xx并不知情。故被告人李xx为被告人孙xx实施强奸提供帮助行为，已经构成强奸罪的共犯，之后又单独实施强奸行为，应认定为轮奸。被告人孙xx没有与他人实施轮奸的共同故意，不构成轮奸，仅对自己实施的强奸行为负责。

本院认为，被告人李xx、孙xx违背妇女意志，采取胁迫手段强行与妇女先后发生性关系，其行为均已构成强奸罪。公诉机关指控的第一笔犯罪事实证据不足本院不予支持。被告人孙xx当庭提出检举他人犯罪的线索，本院已依法向相关部门移送。经查，该线索涉及的犯罪事实已经由司法机关作出处理，且案件事实与其举报内容不符，故其举报事实不能构成立功。被告人李xx在被告人孙xx强奸被害人朱某某的过程中虽不是实行犯，但其在该共同犯罪过程中起关键作用，故二被告人在此犯罪过程中均应认定为主犯。被告人李xx在被告人孙xx强奸被害人后再次对被害人实施强奸，其行为构成轮奸。案发后，被告人李xx虽向被害人进行经济补偿，但其主观上并非出于认罪悔罪目的，而是干扰诱使被害人向司法机关做出虚假供述，企图逃脱罪责，故该赔偿情节不能作为对其从轻处罚的量刑情节予以考量。二被告人当庭拒不供述犯罪事实，结合其具体犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告人李xx犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月12日起至2031年12月10日止。）

二、被告人孙xx犯强奸罪，判处有期徒刑五年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年12月12日起至2026年6月10日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　张华军

人民陪审员　　付　倩

人民陪审员　　孙　清

二〇二一年十二月三十一日

法官　助理　　焦正国

书　记　员　　柳立明

转自：刑事备忘录