浙江省泽大律师事务所，疫情导致的不可抗力

疫情当前，外贸、餐饮、旅游……各行各业、大大小小的企业，正在经历难熬的“冬天”。

新年伊始，国务院延长春节假期通知一出，浙江、上海、江苏等地相继发布了通知文件，企业延期复工均被列入了第一项内容。

2月2日上午，中国贸促会向浙江湖州某汽配制造企业出具了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书。此后两天里，我省台州、嘉兴等多地贸促会，都相继开出了一批不可抗力事实性证明书。

因为疫情导致的“不可抗力”，可以由哪些机构来认定，法律效力如何？“不可抗力”之下，企业无法正常履行已经签订的合同，是否可以解除？管控措施不断升级，企业又该如何应对后续的合同履行？

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记者就相关法律问题采访了专业律师，为企业支招。

“不可抗力”由谁证明？

举证细节有讲究

2月3日，很多人早起刷朋友圈，被“中国贸促会开出全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明书”的新闻刷屏。中国贸促会相关负责人表示，“不可抗力事实性证明”已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有较强的执行力。

外贸行业在此次疫情中，遭受了很大的冲击。国内各行各业，也出现了许多因为疫情影响，合同无法正常履行的情况。相关企业是否都需要开具“不可抗力”证明？这一证明可以由哪些机构出具？法律效力上有区别吗？

对于“不可抗力”证明，浙江泽大律师事务所律师钱亚芳介绍说：“根据国际贸易惯例和《中国国际贸易促进委员会章程》，外贸方面的不可抗力认定由中国国际贸易促进委员会（含其授权地方分支机构）基于当事人申请，出具不可抗力证明书。也就是说，中国贸促会可以开，它的分支机构，包括湖州、杭州的贸促会也都可以开。在对外贸易领域，这是国际上认可的途径。”

上述机构受理申请时，当事人需要提交的相关材料包括：企业所在地政府、机构出具的证明、公告；海陆空相关延运、延飞、取消等通知、证明；出口货物买卖合同、货物订舱协议、货运代理协议、报关单；以及其他所能提供的材料等。

“贸促会的证明针对外贸方面，而其他方面认定不可抗力的机构，有司法机关、仲裁机关等。通过诉讼或者仲裁的方式，由法院及仲裁机构来认定。当然，国内企业如果因为疫情发生了合同纠纷，还是建议先协商沟通解决，协商不成的，再进行诉讼或者仲裁。”钱亚芳说。

无论哪种途径认定，作为企业，必须收集证明不可抗力系列证据。如因执行政府预防新型冠状病毒肺炎疫情而导致合同不能履行或迟延履行，企业须提交政府的命令作为证据。“建议企业找到信息源头的‘第一手网站’。比如浙江省、杭州市颁布的相关的通知、禁令，就从省、市政府的官方网站去下载保存，以确保证据效力。”

此外，记者还从杭州市国立公证处涉外公证部了解到，如果外贸出口企业在履行商事合同中，外国政府或者客户需要企业出具不可抗力证明，公证处可以提供相关公证服务。比如，企业可写一篇声明，声明本公司遇到了严重的不可抗力事件，可能无法按时履行一些合同义务。公证处可以办理这份声明的签名、印鉴公证；又比如，企业可以将此次疫情中各级政府颁布的道路管制规定、工厂停工通知等办理相应涉外公证。

企业如何自救？

“不可抗力”不能一刀切

这个春节，浙江智仁律师事务所高级合伙人黄新发律师因为疫情而分外忙碌，“这些天接到了很多企业咨询，其中最多的是餐饮行业，都来问如何进行房租的减免操作。”

这些前来咨询的餐饮业主个个心情沉重。他们过年前大量备货，原以为马上要迎来一年中最好的旺季，谁想到最后要么低价销售备货食材，成了“卖菜的餐厅”，要么彻底关门歇业。

这些天，很多“大型房东”纷纷发出减免疫情期间房租的通知，给降至冰点的餐饮行业带来一丝温暖。但是，降租名单上基本都是一些大型商场，大部分餐厅并不在商场里，可能在沿街或者社区周边。还有一些年前向房东或者中介机构支付了房租的租户，也遇到了因为疫情管控无法入住的情况。

这些企业和租户，该如何自救呢？

黄新发介绍，以餐饮业等服务业的房屋租赁合同为例，基于疫情歇业及之后公众的恐惧，业绩下滑是必然，所以，房东主动与承租人协商减免是良计。如果遇到房东不主动减免房租的情形，他们律师团队特地撰写了一份《减免租金申请》的模板，供餐饮业主向房东提出申请时参照使用。“我们团队分析研究了不少‘非典’那时候的判例，法院通常支持减免50%左右租金。如果餐饮等服务业向房东提出减免要求，房东不同意，则需要通过诉讼解决。”

浙江泽大律师事务所律师柳静薇，是最早通过新媒体平台，针对疫情所产生的相关法律问题发声的律师之一。

她认为，首先可以明确的是，此次新型冠状病毒疫情为大规模流行性传染病，符合不可抗力“无法预见、不能避免、不能克服”的特征，但针对本次疫情下企业遇到合同履行纠纷问题，不能一刀切地把疫情因素归结成“不可抗力”而获得免责：如果不可抗力事件造成的影响不会致使合同完全履行不能，则要看继续履行合同是否会对一方当事人产生明显的不公平或者不能实现合同目的，是否违背了基本的公平原则和诚实信用原则。如果是的话，则仍可解除合同或对合同进行变更。依据我国法律，则可援引情势变更条款。

“根据非典期间的判例来看，法院在适用情势变更原则处理这类民商事合同纠纷时，首先会通过变更合同内容来尽可能维持原债权债务关系，实现双方当事人订约目的。如果合同继续履行确实会导致显示公平或无法实现合同目的，则会判决解除合同。”柳静薇说。

举例来说，如因新型冠状病毒疫情引起的酒店经营出现极度困难，对酒店经营承包者继续履行承包合同确实造成极为不利的影响；但如果后续疫情控制住，短暂的特殊事件并不妨碍合同目的的实现，此时就尚未达到解除合同的程度。双方可以进行合同变更，如减免该期间内的部分费用，以达到公平的目的。

疫情解除之前，

企业如何应对合同履行？

目前，疫情防控处于关键时期，企业复工后，还会面临不少相关的法律问题。应对合同履行，企业具体该如何操作呢？

浙江智仁律师事务所律师周佳建议，首先，对照不可抗力的构成要件，全面分析本次疫情对合同履行是否存在直接因果关系，严谨评估疫情将会给合同履行造成的影响程度。如果无法按时按约履行，可以发函告知合同相对方，进行协商处理，从公平原则角度重新达成变更协议，合理分配风险、分担损失，共克时艰、共渡难关。

若确因本次疫情，导致合同根本无法履行，应当及时向合同相对方发解除通知，以减轻可能给对方造成的损失，并依据合同法第118条之规定，提供相关证明，比如政府发文要求管控限制、禁止营业、延期复工等通知文件、新闻、短信、现场照片或者视频等相关证据。

为了减少争议，柳静薇建议企业主在签订新的合同时，对不可抗力事件的情形直接进行列举，予以明确的约定，做好事先防范。“简单来说，我们可以将重大疫情或其他情形作为不可抗力中的一种，约定在免责条款内。如果我们约定的不可抗力条款中包含的情形小于法定范围，我们仍可对法定范围内的不可抗力主张免责；如果我们约定的情形大于法定范围，则超出部分视为另外成立了免责条款，约定部分依然有效。”

律师特别提醒，“不可抗力”并非当然免除义务人的所有责任，不能正常履行合同的一方还应主动找寻解决办法，采取一切必要的有效措施以减轻或者免除违约责任；同时将“不可抗力”发生的事实通知对方，令对方也能及时采取补救措施。否则，义务人将承担因消极不作为而导致损失扩大部分的责任。