执行异议律师如何请，执行异议之诉法律适用指引

以下观点综合摘编自《民事审判指导与参考（2011-2016年合辑）》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2018年版。

1.承租人提起的执行异议之诉的处理

我们认为，根据“买卖不破租赁”的原则，承租人租赁的标的物被人民法院执行拍卖时，并不必然导致租赁权消灭，因此，承租人并不当然有权提起执行异议之诉。如果法院在执行过程中并不否定承租人享有的租赁权，承租人只是对执行法院要求其腾退房屋的执行行为有异议的，属于民事诉讼法第二百二十五条规定的执行行为异议，应当通过执行复议程序解决，承租人提起执行异议之诉的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。但如果执行法院否定承租人租赁权的成立或存续的，因涉及实体权利的争议，承租人主张其享有足以排除执行的租赁权的，在执行异议被驳回后，可以提起执行异议之诉。在该执行异议之诉案件的审理中，对承租人租赁权的认定应当区分不同情形进行处理：

（1）关于租赁与查封的问题

承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“先租赁后查封”。此时，承租人享有的租赁权适用“买卖不破租赁”的原则，执行法院在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。

承租人在人民法院采取查封等保全或执行措施之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为“查封后租赁”。根据《查封、扣押、冻结规定》第二十六条第一款规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行。因此，承租人在法院采取诉讼保全或执行措施之后取得租赁权的，不得以其租赁权对抗申请执行人，其主张停止执行的，不予支持。

（2）关于租赁与抵押的问题

承租人在债权人设立抵押权之前已经与被执行人签订了合法有效的房屋租赁合同，且已按约支付租金，并实际占有使用租赁物的，应当认定为“先租赁后抵押”。根据物权法第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响，执行法院根据抵押权人的申请，在对该租赁物采取拍卖等执行措施时，如果影响到承租人租赁权的行使，对承租人要求停止执行的诉讼请求应当予以支持。

承租人在债权人设立抵押权之后，与被执行人签订房屋租赁合同的，应当认定为“先抵押后租赁”。抵押权设立后抵押财产出租的，承租人不得以其租赁权对抗申请执行人(即抵押权人)，其要求停止执行的，不予支持。

2.建设工程施工合同中执行异议之诉的处理

（1）案外人基于建设工程优先权提起执行异议之诉的处理

案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理，在司法实践中存在争议，亟需规范。一种意见认为，建设工程优先受偿权作为一种特殊的权利应当予以特别保护，如果不赋予施工人提出执行异议之诉的权利，其优先受偿权将落空。因此，人民法院经审理，案外人的建设工程价款优先受偿权确实存在，则应在确认案外人对建设工程享有优先受偿权的同时，判决不得对案外人所享有的优先受偿范围的工程款进行强制执行。另一种意见认为建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，即使人民法院对建设工程采取强制执行措施，该执行措施一般并不影响承包人优先受偿权的实现，此时，承包人可以声明参与分配或由执行法院依职权列入分配。如果执行法院对建设工程不当执行，有可能毁损标的物的担保价值的，承包人也应当提起执行行为异议而不是执行异议之诉。因此，人民法院针对特定建筑物强制执行，案外人依据合同法第二百八十六条的规定对该标的物享有建设工程优先受偿权，并据此要求对该标的物停止执行的，应当不予支持，并告知其应当依据民事诉讼法第二百二十五条的规定主张权利，或者通过执行分配异议之诉程序处理。当然，实践中往往出现双方当事人对承包人是否享有优先受偿权发生争议，由于这涉及到实体争议，执行机构不能就此进行实体权利的终局判断，而应由承包人另行向法院诉讼请求确认优先受偿权。我们倾向于第一种意见。

（2）实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处理

人民法院针对建设工程发包人应给付承包人的工程款到期债权实施强制执行，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉的，是否应当支持？实务中有两种观点：一种观点认为，在建设工程存在违法分包、转包和挂靠的情形下，仍应坚持合同相对性的原则，实际施工人不能突破合同相对性直接向发包人主张债权，因此，这类案件应不予受理。另一种观点认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权对发包人直接主张工程款，因此，实际施工人以其与承包人之间存在挂靠关系，其应享有工程款债权为由提起案外人异议之诉，经审理属实的，应当予以支持。我们倾向于第一种观点。

3.离婚协议对于房屋产权的约定能否对抗申请执行人

离婚协议中已约定了房屋产权归属，在未进行产权变更的情况下，是否具有对抗外界债权主张的法律效力，目前有两种不同观点：一种意见认为，婚姻法对于不动产的处分区别于一般的物权变动，虽然房屋的产权变更未作登记，但如果双方对于房屋权属的约定是明确的，双方也非假离婚而逃避债务，则应当支持案外人停止执行的诉讼请求。另一种意见认为，物权具有公示公信力，对于房屋产权的认定应以登记为准。我们倾向于第一种意见。在司法实践中，双方离婚，往往约定将房屋归属于负责抚养子女的一方，为防止对方再婚，通常不变更房屋的产权归属。此时，若允许执行，则其基本生活将无保障。因此，只要不是双方串通恶意逃债，应当支持其停止执行的诉讼请求。

4.法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，针对特定标的物实施强制执行，案外人以另案生效判决、调解书为依据，要求对该标的物停止执行的，应当如何处理？

应当根据另案生效判决、调解书的性质作出区分，如果案外人依据另案确权判决或形成判决对该执行标的物享有所有权，依据物权法第二十八条的规定，案外人自判决生效之日即取得该标的物法律上的所有权，依据物权优先于债权的理论，案外人享有的物权应当优先于申请执行人的债权。因此，法院应当判决停止对标的物的执行。如果另案给付判决或调解书确认被执行人向案外人转移该执行标的物的所有权，案外人在完成对执行标的物的物权公示手续前，享有的仅是请求转移标的物所有权的债权，而申请执行人享有的是金钱债权，两者在性质上都是债权，在发生冲突时，如果其中有的判决存在错误，应当通过审判监督程序解决，如果两个判决均不存在错误，则应当通过执行竞合程序解决。

5.执行异议之诉中，被执行人对案外人的权利主张表示承认的，是否可以免除案外人的举证责任？

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，这是民事诉讼的基本举证原则。执行异议之诉案件同样应遵循上述原则。案外人作为原告方应举证其存在可以阻止执行的实体权利，在申请执行人执行异议之诉中，申请执行人则应举证证明执行标的可以强制执行。作为上述举证原则的例外情形，我国民事诉讼法律规定当事人对事实的承认可免除对方当事人的举证责任，即确立了自认制度。自认制度暗含的适用前提应是诉讼程序本身具有对抗性，利益一致的双方当事人对事实的主张和自认，不能免除提出具体诉请或事实主张一方的举证责任。在执行异议之诉案件中，案外人和被执行人合谋通过共同确认案外人的实体权利，对抗申请执行人对执行标的的强制执行的情形，在实践中并不少见。因此，有意见认为，应加强法院在案件事实调查中的作用，同时引入禁止反言规则。

我们认为，于执行异议之诉中，为了真正避免当事人恶意利用自认制度，应当对被执行人的处分权利予以限制。而对被执行人的处分权予以限制需要正当性的理由，有观点认为限制当事人处分权系因其有处分他人(申请执行人)可能的财产之虞，但是申请执行人对该财产是否享有权利依赖于本案诉讼的结果，如果案外人诉请成立申请执行人可能的权利将被否定，可见以此作为限制被执行人处分权的正当性理由不妥。被执行人处分权之所以被限制，应该因其处分行为本质上是在对抗形式上具有合法性的强制执行行为，而强制执行行为仅能由法院的裁判予以变动或否定，因为法院的裁判才可以否定强制执行行为的合法性。因此，在执行异议之诉中，对被执行人自认效力予以限制应当是正当的，亦是必要的。

6.案外人在发生纠纷时不依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利，而是以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉、给付之诉，如何处理？

实践中，案外人在发生纠纷时不依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利，而是以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉、给付之诉的情形十分普遍。我们认为，在法院针对执行标的物的强制执行过程中，该标的物即处于非正常状态，此时就该标的物发生的争议，应当通过民事诉讼法规定的案外人异议之诉制度寻求救济，而不应允许案外人另行提起确权之诉，并且，案外人以被执行人为被告在非执行法院提起确权之诉，由于申请执行人并非该案的当事人，极易出现案外人与被执行人恶意串通对抗执行的情形出现。因此，案外人以被执行人为被告就执行标的物另行提起确权之诉的，应当裁定不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其可以依据民事诉讼法第二百二十七条的规定主张权利。案外人以被执行人为被告另行提起给付之诉，要求转移执行标的物所有权，该标的物已处于强制执行状态的，法院应当向案外人释明，告知其可以变更诉讼请求主张损害赔偿，经释明其仍坚持不变更的，应当判决驳回其诉讼请求，并在判决理由中写明案外人可待执行标的物解除强制执行状态后再行主张。对于审判中未发现并已经作出的生效判决、调解书，应当依法通过审判监督程序予以撤销。

（以上观点综合摘编自《民事审判指导与参考（2011-2016年合辑）》，最高人民法院民事审判第一庭编，人民法院出版社2018年版。）