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作者：范明志，中国政法大学数据法治研究院教授。

本文载《法学评论》2022年第4期

2021年6月17日，最高人民法院于发布了《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《规则》），1首次从司法解释层面构建了系统完备、指向清晰、务实管用的在线诉讼规则体系。22021年12月24日，全国人大常委会通过了《修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》（以下简称为《民诉法修正案》），规定民事诉讼活动通过信息网络平台在线进行的，与线下诉讼活动具有同等法律效力。可以看出，尽管其中一些具体规则还未成熟，但是在线民事诉讼制度在我国已经基本确立。律师（本文仅讨论有律师代理的民事在线诉讼，为表述方便，本文关于在线诉讼中的诉讼代理人与律师均指向诉讼代理律师这一主体）既是民事诉讼参与人，也是国家法律职业者，在诉讼利益、诉讼法规范、执业规则相互交错的背景下，成为影响在线诉讼模式适用的特殊主体。是否应当制定专门的律师在线诉讼行为规则？这既是一个在线诉讼法律规则完备的问题，也涉及到《民诉法修正案》《规则》实施中的规则协调问题。本文试从在线诉讼“当事人同意”前提出发，分析构建专门律师在线诉讼规则的必要性、基本原则及内容框架。

一、“当事人同意”背后隐藏的构建律师在线诉讼规则的必要性

《民诉法修正案》《规则》均将“当事人同意”规定为在线诉讼的前提，似乎为在线诉讼的开展提供了一个简单而又易行的开启及运行方案。实际上，“当事人同意”隐含着相当复杂的诉讼利益博弈、律师执业管理、线上诉讼与线下诉讼转换等方面的诉讼机制，且在理论认识上也存在误解。通过分析“当事人同意”的理论性质与实践状态，可以发现其背后隐藏的对律师在线诉讼行为进行规范的必要性。

（一）“当事人同意”与律师在线诉讼规则的关联性

作为体现国家意志的诉讼程序法规范，在线诉讼规范在理论上应当具有适用的强制性。按照陈刚教授关于将民事诉讼法区分为实质规范和程序规范的研究，民事程序诉讼法是规定民事关系的诉讼形成之程式的诉讼规范，属于强制性诉讼规范，在适用上应贯彻禁止任意诉讼原则。3在线诉讼制度涉及诉讼程式的新方式、审判法庭的新型载体、证据行为的新规则等创新性改革，是传统民事诉讼程序规则在信息时代的新形态，因而仍属于民事程序诉讼法的内容。从历史上看，独立的民事诉讼法典诞生于19世纪席卷欧陆法系国家的法典化运动，以罗马诉权法和既有的民事诉讼程序规则为基础，采用民事诉讼法典形式构建了符合国家垄断司法权需要的民事诉讼法体系，历来被作为具有公法性质的国法之组成部分。4从《规则》来看，网络化在使得司法更亲民的同时，也带来传统诉讼程序的改变，对庭审秩序、证据形式、认证方式、送达方式以及庭审笔录都产生了一系列深刻的影响。5这些影响体现了国家对于实施在线诉讼的强制力，源于《民诉法修正案》《规则》对于司法权在网络上运行的制度设定。因此，从理论上讲，在线诉讼规则在性质上属于民事程序诉讼法规范，应当具有法律强制性。

既然在线诉讼规范具有国家法律的强制性，那么为什么《民诉法修正案》《规则》均规定了“当事人同意”地适用前提呢？“当事人同意”属于私法自治的范畴，如何避免公法规范被私法规则的适用前提所扭曲，从而偏离其立法目的？

首先，“当事人同意”原则是在线诉讼特定历史阶段的产物，需要配备自洽的规则体系，该规则体系存在律师规则的缺位。受社会信息技术发展水平的影响，目前甚至未来相当长一段时间，在线诉讼仍将处于改革探索阶段。尽管《民诉法修改案》《规则》推进在线诉讼的意图明显，但是不得不将“当事人同意”作为在线诉讼的适用前提。这说明，在线诉讼的诞生并非源自当事人的一项诉讼权利诉求，而是国家对于网络技术与司法权运行相结合的新型司法机制的制度认可。如果没有国家通过立法或者合法授权的方式允许开展在线诉讼，即使当事人之间以及当事人与法院之间达成在线诉讼的合意，所实施的诉讼行为也不可能具备法律效力。从长远来看，在信息化发展到数智化高级阶段，一切法律理论构建、制度设计和实践展开必须奠基于人的数智化生存前提和数智化后设机制之上，法律算法化预嵌及自动运行将成为法律实践常态，而法律人工操作将成为非常态。6那时候在线诉讼与线下诉讼的关系大概率将颠倒过来：在线诉讼成为法律强制适用的诉讼模式，而线下诉讼则成为例外，甚至需要“当事人同意”方可适用。在当前社会从工业文明向信息文明转型时期，以“当事人同意”为前提的在线诉讼不可能适用传统线下诉讼模式的规则，但是尚未被配置自洽的法律规则体系。这种自洽的规则体系应当涵盖所有的在线诉讼参与主体，《民诉法修正案》《规则》虽然规定了在线诉讼的法律效力以及人民法院和诉讼参与人的规则，但是，从诉讼活动的参与主体来看，律师作为重要的、有独特法律地位的在线诉讼参与人，尚欠缺专门的行为规则体系。

其次，“当事人同意”既不是当事人的一项诉权，也不是当事人的一项民事诉讼权利，而是当事人与人民法院在诉讼模式上的协商机制，该协商机制欠缺律师行为规则。民事诉权是指当事人因民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院行使审判权保护民事权益和解决民事纠纷的权利。7是否适用在线诉讼，对于当事人的诉权均不产生实质性的影响。因此，“当事人同意”不是当事人的一项诉权。当事人的民事诉讼权利是指当事人依法用于维护自己的或自己应当保护的民事权益的诉讼手段，包括保障当事人进行诉讼的权利、维护当事人实体权利的诉讼权利、处分实体权利的诉讼权利和实现民事权益的诉讼权利。8之所以“当事人同意”不构成当事人的一种诉讼权利，是因为在线诉讼并非像线下诉讼那样，是一种必然适用的维护自己民事权益的诉讼手段，“当事人同意”不存在以相关主体的程序义务作为对照，不必然产生当事人所希望的法律效果。《民诉法修正案》《规则》将“当事人同意”规定为在线诉讼的前提，并不是将案件是否适用在线诉讼模式赋权于当事人，只能理解为，即使“当事人同意”，人民法院也是“可以”而不是“应当”开展在线诉讼。而且，《规则》第4条还规定，“对人民检察院参与的案件适用在线诉讼的，应当征得人民检察院同意。”这更说明“当事人同意”不是作为一种当事人的诉讼权利而存在的。由于在是否适用在线诉讼的决策机制中加入了“当事人”甚至“人民检察院”等角色，故是否适用在线诉讼，是由人民法院、当事人、人民检察院等主体共同协商的结果。对当事人而言，其对在线诉讼的同意，既不是一种程序性请求权，也不是一种程序性形成权。9因此，不应按照当事人行使诉讼权利的模式来安排在线诉讼的启动与运行规则，而应配备相应的协商规则，以保证“当事人同意”规则落实立法的本意。毋庸讳言，律师在该协商过程是一个非常重要的角色，如何保证律师参与协商既要体现“当事人同意”，又要保证这种协商不损害在线诉讼作为国家诉讼制度的顺利推行及应有的权威，最有效的路径莫过于构建律师参与协商的行为规则，亦即律师在线诉讼规则。

最后，“当事人同意”本身是一套复杂的利益博弈机制，律师对于“当事人同意”在主观和客观方面的影响，揭示了律师相关行为规则的必要性。《规则》规定：“如存在当事人欠缺在线诉讼能力、不具备在线诉讼条件或者相应诉讼环节不宜在线办理等情形之一的，人民法院应当将相应诉讼环节转为线下进行。”10可以看出，从当事人的角度而言，在线诉讼的适用条件，主要包括主观态度及客观条件两个方面。在主观方面，“当事人同意”是指对适用在线诉讼表示同意的真实意思表示；在客观方面，是指当事人具备参加在线诉讼的技术能力和条件，主要包括当事人年龄、职业、身体状况、知识背景、所处地域、上网条件、通讯设备、操作能力等因素，11如果当事人不具备在线诉讼的技术条件，即使同意在线诉讼，客观上也无法实现。但是，无论在主观方面还是客观方面，“当事人同意”都会受到来自代理律师的影响：在主观方面，当事人可能由于欠缺法律知识、在线诉讼经验等原因，对在线诉讼的运行方式、权利义务等内容缺乏认识，对线上诉讼或线下诉讼程序选择的法律后果也缺乏清晰认识，无法判断其程序选择的后果与风险，12不得不求助于律师提供咨询意见；在客观方面，律师往往为当事人在线诉讼提供设备、场地等客观条件，甚至律师的在线诉讼条件可以视为当事人的在线诉讼条件。因此，“当事人同意”在诉讼实践中有可能演化成“律师同意”，那么，“律师同意”的规则应当是什么？而且，双方当事人及律师还有可能从如何与对方对抗的角度来考虑是否同意在线诉讼，甚至不惜以“共输”的态度对抗，或者利用线上诉讼与线下诉讼相互转换的机制以达到拖延诉讼、消耗对方的目的。这些行为是否构成权利滥用？在立法推进在线诉讼的明显意图下，13这种影响路径是否存在受规则约束的必要？如果当事人追求自身利益而拒绝适用在线诉讼，那只能视为制度探索的代价。否则，“当事人同意”的前提性规则就会被架空。但是对于律师而言，制定相应的在线诉讼规则推动在线诉讼的健康发展，则成为“当事人同意”规则在司法实践中的必然要求。

（二）律师不应当适用“当事人及其他诉讼参与人”的在线诉讼规则

《民诉法修正案》《规则》均没有针对“律师”或者“诉讼代理人”的规范，甚至没有出现“律师”、“诉讼代理人”的表述。《规则》大多将诉讼参与人表述为“当事人及其他诉讼参与人”，14以突出“当事人”选择诉讼模式的自愿性。“当事人及其他诉讼参与人”在线诉讼规则是否适用于律师？从逻辑上看，律师作为诉讼代理人，当然属于“其他诉讼参与人”;当事人与律师之间的委托关系，决定了律师与当事人的诉讼行为具有一致性，律师在线诉讼行为似乎应当适用《规则》中“当事人及其他诉讼参与人”的诉讼规则。但是从《规则》的立法愿意和实践效果看，总体上律师不应当也不可能适用“当事人及其他诉讼参与人”的诉讼规则。主要理由在于：

第一，将“当事人及其他诉讼参与人”的诉讼规则适用于律师，不符合律师的职业角色与诉讼地位。根据我国《律师法》的规定，律师是“为当事人提供法律服务的执业人员”。虽然律师的诉讼活动是为了维护当事人的合法权益，但是其作为职业代理人（辩护人），与当事人在诉讼中不是同一诉讼主体，并不是完全根据当事人意志行事，存在自己独有的诉讼地位和诉讼利益。《律师法》第3条规定：“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。”律师与当事人对诉讼有着不同的认知和能力，各自的诉讼利益也未必完全相同，在对待诉讼效率、调解、上诉等事项具有不同的态度。虽然在民事诉讼中律师应当以维护当事人诉讼利益为宗旨，在主观诉求上与当事人保持一致的立场，但是，律师应当对法律事实作出独立的判断，只依据事实和法律独立地对案件提出处理的意见和建议，15不得替当事人或者配合当事人实施违法的诉讼行为。律师代理民事诉讼的行为，其实是职业行为与代理行为的结合，应当通过准确地履行职务达到维护法律的正确实施、维护社会公正这一根本目的。16在特定条件下，律师拥有拒绝担任诉讼案件以及其他法律事务的代理人的权利。因此，将当事人的诉讼规则适用于律师，不符合律师的职业角色与诉讼地位。

第二，将“当事人或者其他诉讼参与人”的诉讼规则适用于律师将导致不必要的规则冲突。如果将“当事人同意”规则适用于律师，则增加了适用在线诉讼的决定主体，可能导致在线诉讼规则之间的冲突：律师作为诉讼代理人，当然属于诉讼参与人，在诉讼代理人不同意（或者不具备技术条件）的情况下，按照《规则》的要求，人民法院不得强制适用在线诉讼。但是从推进在线诉讼改革的角度看，如果当事人同意适用在线诉讼，而其诉讼代理律师不同意（如出于对在线诉讼的偏见），从而导致无法适用在线诉讼的话，则既不符合便利当事人诉讼的立法初衷，也不符合律师的职业角色，甚至有可能产生律师滥用该权利的情形，不利于实现推动和有效规范新技术和诉讼程序融合发展的目的。17

第三，将“当事人或者其他诉讼参与人”的诉讼规则适用于律师可能会扩大不当诉讼博弈的空间。诉讼程序法在总体上属于公法规范，对于民事争讼法律关系的调整，应当在立法论和解释论上排除私法原则及法理的适用。18对于在线诉讼制度，应当将当事人和律师对诉讼规则的博弈维持在合理限度，防止滥用诉讼程序。诉讼诚信原则要求各诉讼主体诚实、善意、正直、有道德地进行诉讼，19减少不必要的司法权运行成本。诉讼是当事人根据法律规则进行博弈的一种活动，当事人往往会穷尽各种诉讼手段，以维护自己的诉讼利益。是否同意适用在线诉讼机制以及如何处理在线诉讼各个环节20可能成为当事人诉讼博弈的手段。《规则》所要求的当事人对于在线诉讼的选择适用，是为了“尊重和保障当事人诉讼模式选择权和程序利益处分权，实现提升司法效能和保障人民群众合法诉讼利益相统一。”21将“当事人或者其他诉讼参与人”的诉讼规则适用于律师，可能会抹杀律师的法定职业特性，怂恿律师从“当事人或者其他诉讼参与人”的角度参与诉讼规则的博弈，不利于在线诉讼程序的顺利推进。

总之，律师对诉讼的介入将增加诉讼博弈的专业化程度，对当事人适用在线诉讼的主观态度与客观条件均可能产生重要影响，律师对于在线诉讼的选择权利（义务）缺乏明确的规则依据。“当事人同意”规则本身是在线诉讼制度不成熟时期的产物，构建律师在线诉讼规则有其必要性。

二、律师在线诉讼规则应当与《规则》协同构成在线诉讼制度体系

如同线下民事诉讼的规则体系，在线诉讼的制度体系同样需要相应的律师行为规则。在传统律师诉讼规则无法满足在线诉讼需要的情形下，应当构建律师在线诉讼规则，并与《规则》协同构成在线诉讼制度体系。

（一）传统律师诉讼规则难以满足开展在线诉讼的需要

《律师执业行为规范》《人民法院法庭规则》等规定了律师线下参加诉讼的行为规范，这些传统诉讼规范是否能够满足在线诉讼的需要？在线诉讼是人类诉讼制度历史上的重大变革，不同于传统的诉讼制度，在线诉讼制度具有时空交互虚拟性、诉讼程序智能化、数据处理一体化以及信息技术依存性等特征。从《规则》的内容看，在线诉讼包括在线立案、调解、证据交换、庭审、宣判等环节，适用与传统诉讼规则不完全相同的规范要求；此外，《规则》积极推动和有效规范新技术与诉讼程序的融合发展，针对区块链存证、非同步审理机制、在线法庭设置、电子送达、电子卷宗等前沿问题，依法确认法律效力、明确审核规则、划定适用边界，并就维护数据信息安全，确保技术中立和平台中立提出要求。这意味着律师在线诉讼行为相较于传统线下诉讼活动必然会呈现出不同的方式，一些重要的诉讼规则、证据规则以及电子送达的准用规则等均需要注入新内涵、进行规则重塑。22如果律师在线诉讼缺乏明确的规则指引，将不利于形成规范的诉讼关系与秩序，也可能影响委托人的诉讼利益。如在庭审秩序规范方面，律师在传统诉讼法庭秩序方面的某些义务规范将不再适用。在线庭审采取视频、语音等电子化手段，《人民法院法庭规则》规定的“不得哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或诉讼参与人，毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等”不再有实际意义，因为在线庭审中不可能发生对法庭人员和设施的物理性损害。而在线诉讼提出了传统线下庭审所没有的规则要求：如在线身份识别、使用符合要求的设备和场所、遵守庭审信息传播规则等。

随着我国信息化进程的加快，在线诉讼的适用范围必将不断扩大，律师的在线诉讼业务面临着巨大的拓展空间。传统律师诉讼规范不可能担当起规范律师在线诉讼行为的任务，遑论对将来律师在线执业条件的改善和执业权利的保障。

（二）律师在线诉讼规则与《规则》的协同配套性

推进司法改革，应当走“由上而下”的顶层设计改革道路。23对于在线诉讼制度改革，应当从顶层设计的角度来保证在线诉讼制度的整体性、系统性。在民事诉讼活动中，人民法院是裁判主体，律师作为诉讼代理人，是案件的重要诉讼参与人，二者都是法定的行使诉讼职能的司法活动主体。从顶层设计的角度看，法院在线诉讼规则应当与律师在线诉讼规则共同构成在线诉讼制度的整体，二者既有规则配套上的意义，也有技术配套上的意义。

其一，在规则配套方面，制定律师在线诉讼规则应与《规则》等互联网审判规范保持一致。律师与法官的职业规范应当是相通的，因而也可以是互动的。24这种“一致”勾勒了律师在线诉讼行为规范的大致内容：律师在线诉讼行为规范应当从律师执业和信息化建设的角度对《规则》的内容做出回应。如《规则》第24条规定，出庭人员参加在线庭审，应当选择安静、无干扰、光线适宜、网络信号良好、相对封闭的场所，不得在可能影响庭审音频视频效果或者有损庭审严肃性的场所参加庭审；律师在线诉讼规范则可以相应地规定律师事务所应当建设或者提供符合规定的场所；再如，《规则》第38条规定，参与在线诉讼的相关主体应当遵守数据安全和个人信息保护的相关法律法规，履行数据安全和个人信息保护义务；律师在线诉讼规范则可以规定律师不履行数据安全和个人信息保护义务所应当承担的执业责任。当然，更重要的规则配套应当体现在律师对于在线诉讼模式的配合上，因为，《规则》关于在线诉讼的适用、线上线下诉讼模式转换的条件，法院只能进行形式审查，往往要靠当事人和律师的“自觉”来落实，25很难通过双方当事人的诉讼辩论或者法院依职权调查检验，所以需要在诉讼规则、法庭规则之外，建立律师在线诉讼规范体系，以与《规则》形成配套的规范体系。

其二，在技术配套方面，律师诉讼执业信息化水平应当与法院司法信息化水平大体相当。从实际情况来看，二者发展的协调性还不充分。

一方面，在最高人民法院的主导和推动下，人民法院司法信息化迅速发展。我国法院互联网司法平台建设从官方网站、内网办公系统起步，逐步建成了覆盖全国法院的内外专网、移动网络和办案平台，信息化基础设施建设日益完备，完成了人民法院信息化从1.0版到3.0版的预期目标，4.0版司法信息化建设正在进行。26全国法院在线诉讼适用规模和质量不断提升，线上线下双轨并行、有序衔接的诉讼模式已初步形成。27线上审判实践的蓬勃发展促使在线诉讼制度的完善，2021年6月，最高人民法院印发《规则》，明确了在线诉讼的法律地位和基本规则；同年12月，印发《人民法院在线调解规则》，用以指导全国法院开展在线调解工作；2022年1月，印发《人民法院在线运行规则》，完善人民法院在线运行机制，在世界范围内首次构建全方位、系统化的互联网司法规则体系。28

另一方面，律师诉讼行为信息化也取得了较快的发展，但与人民法院司法信息化的发展不够协调配套。近年来，“全国律师综合管理信息系统”、“中国法律服务网”等信息化平台陆续建成，在管理、服务方面实现了较快的信息化发展。但仅就“律师诉讼执业信息化”方面看，还呈现出个体性、附随性、不平衡的特征。“个体性”表现为律师诉讼行为信息化的实施主体往往是个体律师事务所或者个体律师。律师执业具有明显的个体性，一般以个体律师事务所甚至个体律师为主体来执业；律师诉讼执业行为信息化，也大都以律师事务所或者律师个人为单位进行推进，呈现出个体性的特征。到目前为止，还没有全国性的律师诉讼信息化规则出台。“附随性”表现在律师诉讼行为信息化附随于法院和当事人的需求：对于法院的附随性主要表现为律师利用人民法院的信息化服务平台进行信息化诉讼，如律师利用最高人民法院建设的律师服务信息化平台（https：//lspt.court.gov.cn），进行网上立案、网上申请、网上庭审、网上辅助等诉讼行为，就会附随地实现自身行为信息化；对于当事人的附随性则表现为，律师诉讼行为信息化的内容取决于为当事人服务的目的，如利用信息技术与当事人之间的诉讼信息传递等。“不平衡性”表现在律师诉讼执业水平的地区差异上，北京、上海、深圳三个城市的律师业务量约占全部城市的五分之一，律师越来越集中在大中城市特别是东部沿海地区。29西部边远地区的律师诉讼信息化水平与东部发达地区相比，在技术设备、应用能力等各方面都差距较大，区域法治化水平差异明显影响司法体制改革的一体化推进，30对于在线诉讼改革而言，尤为如此。

我国法院诉讼信息化与律师诉讼执业行为信息化没有协同发展，其中的机制性原因在于律师行业管理与律师执业（诉讼）活动的二元化主体结构。司法行政管理机构和律师协会分别是律师行业的管理主体和律师自律组织，人民法院作为诉讼活动的主导者，对律师执业（诉讼）行为进行法律上的评判。因此，要实现律师诉讼信息化整体性、系统性、协同性发展，必须在机制上跨越该二元化主体结构的障碍，这正是构建律师在线诉讼规则所应完成的任务。

三、构建律师在线诉讼规则应当遵循的原则

构建律师在线诉讼规则，应当遵守一般性的立法原则或者制定规范性文件的规则，如应遵守宪法原则、民主程序原则、维护社会主义法制的统一和尊严原则等。在《民诉法修正案》《规则》已经出台并实施的背景下，构建律师在线诉讼规则应当遵循以下原则。

（一）合法性原则

探索构建适应互联网时代需求的新型管辖规则、诉讼规则，推动审判方式、诉讼制度与互联网技术深度融合，是我国司法改革的重要内容。31司法体制改革“于法有据”才能有权威、有号召力，32因此，构建律师在线诉讼规则应当首先遵循合法性原则。由于现行有关法律规定是在互联网社会环境形成之前制定的，在构建在线诉讼规则时，不免会遇到规则创新的需要，可能产生合法性问题。如何保证律师在线诉讼规则具有合法性？虽然这是《规则》制定过程中已经存在的问题，但仍是在制定律师在线诉讼规则的重要问题，其解决应当遵循如下三个方面的要求：

一是作为实施性的创新规则，律师在线诉讼规则不得违反上位法。相对于《民事诉讼法》《律师法》，律师在线诉讼规则属于实施性立法，是对现有律师行为规则在网络条件下的执行性规范，不应当创设新的实质性权利义务规范。无论是《规则》的内容，还是律师在线诉讼行为规范，大部分都属于此种实施性创新规则。譬如电子送达，我国《民事诉讼法》规定了电子送达的基本规则和限制条件，33《规则》对于如何确定受送达人同意电子送达作了更具体的规范，34并没有突破《民事诉讼法》的规定。二是对于司法改革中的创新规则，不应用一般的“合法性”标准来评价。强调司法改革要于法有据，并非将改革完全限制在现有的法律框架内，而是强调以法治化的程序来规范改革、推进改革，既可保证改革实施的规范化，也能通过改革推动法制的进一步完善，使得改革与法治形成合力。35在线诉讼是司法在人类社会进入信息时代这一特定历史条件下自我进化的必然要求，在修改立法的条件尚不成熟时，“司法解释”作为“准立法”的方式，可以为立法的发展提供有利条件，36是法律发展的实际需要和正当途径。在成文法国家，对于重大复杂的法律变革，如果直接以修改立法的方式完成，缺少实验探索的“经验积累”阶段，则难以保证修法的质量，甚至带来难以估量的后果。此时作为“经验积累”的规则创新，如果履行了正当程序，如纳入了国家的司法改革规划或者得到了全国人大常委会的授权，就不应当简单地以与原有规则不完全一致而否定其“合法性”。例如，《规则》调整了我国民事诉讼法司法解释关于在线庭审仅限于简易程序案件的规定，原则上可适用于各类适宜线上审理的民事、行政案件以及刑事速裁程序案件。37三是采用“软法”的立法形式有效地化解“合法性”质疑。在公共治理模式下，以多主体平等协商为特征、强调非强制性手段和协商民主的“软法”开始兴起，“自律机制”成为保障其实施的工具之一。38软法作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施不直接依赖于国家强制力的保障。39对于在线诉讼而言，其“软法性”具体表现就是“当事人同意”原则，既尊重了当事人的意愿，又使在线诉讼得以逐步推行。律师在线诉讼规则可以视为《民诉法修正案》《规则》关于在线诉讼“软法规范”的续造，对规则进行这种“软化”处理，可以有效地消除在线诉讼可能产生的“合法性”质疑。

（二）信息技术标准原则

由于在设备型号、软件兼容、文书格式等方面缺乏统一的技术标准，导致律师参加在线诉讼活动的效率甚至法律效力受到影响。产生这些问题的原因还包括信息设备的质量、网络的稳定、电源的持续以及诉讼参与人的信息技术应用能力等。这些问题不仅直接影响当事人的诉讼利益，也关系到国家司法形象和权威。相对于电子商务对于信息技术的利用，在线诉讼要求更加稳定、可靠的信息技术支撑，以保证诉讼活动的顺利进行，进而保障司法活动应有的仪式感、权威性。因此，律师在线诉讼应当具有相应的信息技术保障标准。在律师与法院司法信息化水平存在差异的客观背景下，信息技术标准原则应当成为律师在线诉讼规则的一项基本原则，其主要内容应当包括：

1.在线诉讼对律师的信息技术要求。

在线诉讼是非常严肃的司法活动，其规则直接关系到当事人诉讼权利的行使和人民法院公正裁判。《规则》第24条规定，除确属网络故障、设备损坏、电力中断或者不可抗力等原因外，当事人无正当理由不参加在线庭审，视为“拒不到庭”。可见，信息技术是影响当事人诉讼行为法律效力的重要因素。有学者调研发现，WIFI信号差、网络中断、平台运行速度慢和当事人电子设备没电等原因往往会导致庭审突然被迫中断；绝大多数被访谈法官表示，几乎每件网上开庭的案件都发生过此类现象。40一些互联网法院不得不制定了相应的技术标准与要求，41为在线审判提供较为可靠的信息技术保障。律师作为职业法律服务者参加在线诉讼，其设备和信息技术应当能够保证顺利参加在线活动，不得影响在线诉讼活动的完整性、合法性和权威性。因此，律师（律师事务所）应当配备相应的计算机软件和硬件设备以及符合要求的诉讼场所，而且还要防止计算机病毒的存在与传播，从而保证在线诉讼的顺利进行，体现律师应有的职业性和专业性。

2.与人民法院信息技术标准具有兼容性。

经过多年的发展，人民法院在线审理案件所采用的信息技术标准大都是成熟的、普适的。当前，人民法院正在建设智慧服务、智慧审判、智慧执行、智慧管理、司法公开、司法数据中台和智慧法院大脑、信息基础设施、安全保障、运维保障等智慧法院信息系统，保障人民法院在线运行；各级人民法院应优先推广应用全国法院统建信息系统，推进各地法院自研系统接入相应全国统建系统。42为避免重复性建设和发挥效能，作为后来者的律师在线诉讼信息设备和技术标准，应当与法院的技术标准保持兼容性。例如，关于在线诉讼中电子材料的文件格式以及大小、部分法院已经开展的区块链认证、形成习惯的网络信号、设备系统、平台使用等，律师在线诉讼的技术标准应当在总体上与法院的技术标准保持一致，以保证在线诉讼活动顺利进行，进而保障当事人的在线诉讼权利。当然，并非律师的在线诉讼信息设备技术越高级越好，除了成本的考虑，关键是要与人民法院的信息技术标准相兼容，与社会公众使用的信息设备技术标准也相兼容，只有这样才能实现信息技术有效服务于在线诉讼活动的目的。

3.为当事人提供必要的信息化技术服务。

根据《规则》的规定，当事人提交电子化材料确有困难的，人民法院可以辅助当事人将线下材料作电子化处理后导入诉讼平台。人民法院与代理律师，谁应当为当事人提供材料电子化服务？应当由当事人自己支出的诉讼耗费，属于诉讼成本或“私人成本”，包括纠纷当事人为权利伸张或防御而支出的必要费用，43制作并提交诉讼文书和证据材料是当事人应当负担的诉讼成本，也体现了当事人对诉讼行为意思自治的要求。律师作为专门法律职业者，其基本职能就是为当事人提供法律服务，以弥补当事人诉讼能力上的不足。提交电子化诉讼材料应是律师诉讼服务的当然组成部分（由当事人负担成本）;只有当事人没有委托律师的情况下，才应由人民法院提供上述服务。

（三）符合律师职业定位原则

在我国，律师是依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。虽然律师参与诉讼是为了维护当事人的合法利益，但是有独立的诉讼地位，无论是诉讼目的上受当事人约束的限制性，还是诉讼权利来源于当事人授权的局限性，都不能得出律师在诉讼地位上等同于当事人的结论。如果将律师与当事人的诉讼地位和诉讼规范混为一谈，会减损律师在诉讼中应有的独立性和职业性，甚至可能引发律师职业道德风险。

构建律师在线诉讼规则，应当从律师的职业身份角度安排律师在线诉讼规则的内容，不能以一般当事人或者诉讼参与人的义务代之，以体现在线诉讼中律师职业的法律定位。换言之，一些不规范的诉讼行为从当事人的角度看可以是被原谅的，可以认定其法律效力，但是从律师的身份看，其可能就是不应当被认可的。如当事人可以享有拒绝电子送达的权利，但是律师作为法律执业者不应当享有这种权利；当事人参加在线诉讼的诉讼环境可存在一定程度的吵杂、不安静、不够严肃等因素，律师参加在线诉讼的场所则应当更严格地符合在线诉讼规则的要求。从根本上讲，这是因为律师作为国家法律规定的法律职业者，负有维护审判活动秩序的执业义务。将这些义务加到当事人身上有过于严苛之嫌，但是对于律师而言，则是与律师职业地位相匹配之制度安排。

四、律师在线诉讼规则的规范体系

在“当事人同意”适用前提下，在线诉讼的律师行为规则必然是一套包括律师执业规则、诉讼规则且与当事人诉讼规则相互影响的复杂规则体系。基于上述分析，律师在线诉讼规则体系在内容上应当包括以下三个方面：

（一）律师对在线诉讼的“接受”规范

1.律师有接受在线诉讼模式的义务。

既然《民诉法修正案》《规则》规定在线诉讼与线下诉讼具有同等法律效力，律师参加在线诉讼就应当成为正常的执业方式，享有在线诉讼的相关权利，同时履行相应的义务。这意味着，律师不得以自身的主观理由拒绝在线诉讼，除非存在不能参加在线诉讼的客观情况，比如当地信息技术发展水平确实不足以支持参加在线诉讼，或者遭遇自然灾害导致网络中断等；同时还意味着，对于执业律师来说，具备在线诉讼的技术能力和条件，应当成为律师在线执业的一般性要求。尽管有学者调研表明，在疫情的当下，最愿意线上诉讼的主体是律师。44但是，以规范的形式将律师的这种义务固定下来，将有利于在线诉讼的规范发展。而且，还应当鼓励律师积极发展在线诉讼的技术支持能力和条件，如提供适宜的在线庭审设备和场所以满足当事人参与在线诉讼的需要。

2.与当事人接受在线诉讼的关系。

《民诉法修正案》《规则》规定了“当事人同意”原则，这是否意味着同意（变更）在线诉讼应当成为律师的代理权限之一，并且需要当事人明确的授权。45《规则》第5条规定的“欠缺在线诉讼能力、不具备在线诉讼条件”，应当仅适用于当事人没有委托律师的情形，在当事人委托了律师代理的情况下，除非律师也缺乏在线诉讼能力和条件，该条款就应当被排除适用。该规则不是《规则》确定的规范，也不宜规定在《规则》之中，因为《规则》的制定主体并非律师主管部门。在构建律师在线诉讼规则时将其确定下来，不啻为一个切实可行的方案。

3.律师接受电子送达的义务。

电子送达是在线诉讼的重要环节，往往也是当事人及律师是否接受在线诉讼的起点。任何类型的诉讼都会出现当事人以自己没有接收到正确的送达或尚未接受送达为理由提出异议，从而故意阻碍诉讼程序的推进。46电子送达的适用很大程度上受制于当事人的素质水平，应当让律师带动当事人接受电子诉讼。47但是在实践中，拒绝接受电子送达有时成为当事人和律师恶意拖延诉讼的一种方式。在接受电子送达的问题上，同样存在当事人与律师在接受电子送达方面的意愿和能力的差别。律师作为司法权运行中的法律职业者，应当体现对立法推进电子送达意图的职业自觉，48故不应当适用当事人接受电子送达的“同意”规则。从根本上讲，律师接受电子送达可以视为律师开展诉讼代理活动的执业义务，但是目前尚无这方面的法律规则。因此，接受电子送达应当为律师的义务，除非律师具有无法接受电子送达的特殊情况，比如处于没有网络（或者网络中断）的地区。

（二）律师在线诉讼的“诚信”规范

无论是在线上还是在线下的司法活动，都应当具有司法权威。司法的权威性很大程度上来源于司法活动的诚信性。49在线司法活动本身就缺乏线下司法活动的物理现场感，在隐私保护、诉讼仪式感、证据审查三个方面存在不足，50如果不能在制度上保证各诉讼参与人的诚信，在线诉讼的权威性就会打折扣，司法效果必然受到影响。因此，诚实信用原则是加强在线诉讼安全建设、提高在线诉讼社会认同的内在动力，是决定在线诉讼能否有序发展的根基。51律师在诉讼中具有独特的地位与作用，一方面行使诉讼、执业权利，需要遵守诉讼规则和执业纪律；另一方面与当事人存在委托关系，需要最大程度地维护当事人权益；二者的交叉可能使律师的诉讼行为倍受“诚信”的考验，在线诉讼的空间虚拟性则可能加重这一风险，因此律师在线诉讼的“诚信”规则尤为重要。从在线诉讼的特点看，律师在线诉讼的诚信规则至少应当包括以下几个方面：

1.在线诉讼身份信息上的诚信规则。

诉讼主体真实是诉讼程序合法的重要内容，程序合法是裁判结果妥当有效的前提。在线诉讼具有数字化、网络化的特征，与线下诉讼相比，更容易引发人们对在线诉讼中诉讼主体身份真实性问题的关注。52有学者认为，诉讼参与人真实性的问题，是电子诉讼司法适用过程中普遍存在的顾虑，更直接决定了诉讼行为的效力，可被认定为电子诉讼正常运行的“源头性”问题。53律师身份信息上的诚信规则要求：

第一，律师应当保证自己参加诉讼活动的身份真实合法有效。

律师参与在线诉讼案件，应当按照要求向人民法院进行实名注册，提供真实的律师信息，包括接受电子送达的信息（无效的电子送达有时表现为接受送达主体的错误）。如果存在不能合法担任案件诉讼代理人、辩护人等情况，应当向人民法院如实说明。相对于当事人提供真实身份信息的义务，律师的该项义务更为明确了，这主要是律师的法律职业性质使然。律师在司法活动中本来就比当事人享有更多的信任和权利，如人民法院对律师的身份审核，仅仅审核其律师执业证书；在进入法院时免于安检；律师可依法进行调查取证；等等。律师的这种职业信任与权利在线上也应当得以延续，甚至可以得到更充分的体现，这样既有利于提高司法效率，也有利于提高律师的职业威望。在法国，当事人只有委托了律师，律师通过其在律协所登记注册的用户名和密码、U盾才能进入律师协会和法院系统之间对接的网络系统，实现电子化操作。54

第二，律师应当在知悉的范围内对委托人身份真实承担责任。

虽然核定当事人身份是人民法院的法定职责，但这并不能免除律师故意向人民法院隐瞒委托人真实身份信息的责任。由于在线诉讼比线下诉讼更加注重诉讼的诚信性，因此在线诉讼的诚信规则应当比线下更加严格。在法国，法院往往借助律师协会对律师的有效管理，通过律师依据法律职业规则对当事人的信息履行核对义务来审查当事人的真实性。55在线诉讼中，律师应当在知悉的范围内保证自己的委托人身份真实，这既是维护在线诉讼正常运行的基本要求，也是律师执业纪律的内容。律师如果向人民法院隐瞒当事人的真实身份，不仅要依法承担妨碍诉讼活动的责任，也要承担执业管理上的责任。

2.在线诉讼行为上的诚信规则。

第一，不得故意提交虚假文书和证据。传统线下诉讼中的诚信规则也应当适用于在线诉讼，但就在线诉讼的特点而言，无纸化诉讼中首当其冲的问题就是电子文书的真实性问题。56如果这些电子化的材料或者其基础线下材料在真实性上存在问题，在线诉讼的效力、权威无疑得不到保证。所有的诉讼参与人都有义务以诚信的态度进行在线诉讼，律师作为法律执业者更应履行此义务。律师既不得故意提交虚假的线下诉讼文书或者证据材料，也不得在将其电子化过程中利用专业知识进行伪造变造；对于当事人提交的虚假诉讼材料，在明知的情况下，律师应当拒绝提交给人民法院。另外，律师如果利用执业便利将诉讼信息传递给不应当知道该信息的“在线出庭的证人”，人民法院可以根据法律和司法解释关于妨害诉讼的相关规定对其作相应的处理，此外，律师还应当承担相应的职业纪律上的责任。第二，不得滥用诉讼权利。在线诉讼具有空间上的“虚拟性”，更需要诉讼参与人的善意配合。对律师而言，这种善意配合集中体现在对诉讼权利的正当行使上。律师如果滥用对电子送达的拒绝权、对电子化材料的异议权等权利，以达到拖延诉讼等目的，则应当受到相应的规制。当然，律师参加在线诉讼也不得鼓动当事人实施滥用起诉权、回避申请权、鉴定申请权等传统诉讼中的权利滥用行为。

3.在线诉讼机制维护上的诚信规则。

在确立了律师对于在线诉讼适用机制负有职业性维护义务的前提下，律师在线诉讼维护机制上的诚信规则主要体现在反面禁止性行为规范上：第一，不得不当地推动在线诉讼与线下诉讼的转换。如果律师故意利用自己的专业知识，人为地制造甚至虚构事由来推动线上诉讼与线下诉讼的不当转换，就可能构成权利滥用。第二，不得故意制造网络故障、设备损坏、电力中断等因素阻碍在线诉讼的正常运行。人民法院对于当事人参加在线庭审的场所，一般不可能进行现场考察，对于当事人提出的电力、网络信号、光线甚至设备方面的问题，也难以作出是否属于不可抗力的判断，从而导致《规则》第25条关于“拒不到庭”“中途退庭”规则难以实施。律师如果自己或者建议当事人做出上述行为，除了在案件处理、诉讼秩序上承担相应的法律后果外，还应承担执业纪律处罚。第三，不得违反司法公开的法定方式。律师参加在线诉讼，具备接触和获取在线庭审音频视频、图文资料的便利，在某些情况下，可能存在将其公布于众的冲动。在线诉讼并不意味着所有的诉讼信息都可以公布于众，不当公开有关内容不仅会影响案件的正常审理，也将减损在线诉讼机制的可信赖性，更可能泄露国家秘密、商业秘密、个人隐私。

（三）律师在线诉讼的“技术”规范

律师具备与在线诉讼相匹配的技术条件与能力，是推动在线诉讼的顺利进行的重要因素。律师在线诉讼的“技术”规则应当包括：

1.具备相应的信息技术设备条件。

信息技术条件是在线诉讼运行的客观基础，但是，要求所有的诉讼参与人配备相应信息设备来参加在线诉讼是不现实的，也缺乏合理性。对于作为法律执业者的律师，除了边远落后地区，一般都具备参加在线诉讼的技术能力和条件，将其作为律师在线诉讼执业基本要求的条件已经成熟。因此，作为在线诉讼的一项规则，律师应当配备相应的信息技术设备、信息网络、电力供应等基础设施，并注意与人民法院信息设备的技术标准保持一致。对于有条件的律师事务所而言，应当建立适宜在线参加庭审的场所，保证律师参与在线诉讼时不出现网络故障、设备损害、电力中断、网络故障等技术障碍。这样既可以减少人民法院指定参加庭审场所的困难，也可以增强律师事务所的专业性、提供法律服务的周到性，有利于吸引当事人接受律师的诉讼服务。

2.具备运用相关信息技术的能力。

在我国现有律师资格和律师执业的条件当中，并没有关于信息技术能力的要求。开展在线诉讼业务，除了应配备相应的设施设备外，律师还应当具有掌握并运用信息技术的能力，尤其是《规则》规定的区块链等前沿信息技术的运用能力。在我国司法信息化迅速发展的当下，将掌握并运用相关信息技术能力作为律师的执业条件（至少是倡导性条件），已经是大势所趋。在制定律师在线诉讼行为规范时，将该内容固定下来，应当是一种适时而为的做法。

3.为当事人提供一定的诉讼信息化服务。

除提供在线诉讼的信息化设备，如电脑、庭审场所等，律师还应当为当事人提供一定的诉讼材料电子化服务。如果当事人“将线下材料电子化”达不到人民法院的相关要求或确有困难，律师应当提供相应的技术支持。律师作为法律执业者，应当为当事人提供诉讼活动的一般信息技术服务。至于更复杂的信息技术服务要求，则应借助专业机构解决，毕竟律师不是专业信息技术服务人员。

五、余论

对于在线诉讼等智能化诉讼程序的改造一直伴随着争议，“如果按照现行民事诉讼制度的要求，那么打破空间关系的远距离传输视频等与智能化配套的技术就没有用武之地。”57本文意在论述律师在线诉讼规则的独立体系，解决“当事人同意”前提下的律师参与在线诉讼的行为规范、职业操守和在线诉讼职业义务的规则构建。在《民诉法修正案》已经出台并实施的背景下，制定与《规则》《人民法院在线调解规则》《人民法院在线运行规则》综合配套的律师在线诉讼规则更加迫切，我们应当尽早弥补这一法律规则的空缺。

规范律师参加在线诉讼的行为，既涉及律师的诉讼行为规则，又涉及律师的执业规则，尤其是包含了对律师和律师事务所的信息技术管理等内容。因此一般而言，律师的主管部门——国家司法行政管理部门应当是制定律师在线诉讼规则的恰当主体。当然，从诉讼活动的各参与主体看，律师是重要的诉讼参与人，与行使审判权的人民法院、行使法律监督权的人民检察院存在诉讼法律关系，只有形成各诉讼主体间协调一致的诉讼规则体系，才能推动在线诉讼的健康发展，也有利于与《规则》等形成综合配套的制度体系。所以，由国家司法部牵头并联合最高人民法院、最高人民检察院共同制定律师在线诉讼规则似为切实可行的方案。

《数字法治》专题由华东政法大学数字法治研究院特约供稿。专题统筹：秦前松