建设合同纠纷，建设工程合同纠纷专属管辖

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——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题

关键词：实际施工人 借用资质 付款义务

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【裁判要旨】

挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

【基本案情】

2015年7月，张民生（受张雄明委托）代表协胜公司（承包人）与恒兴公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，由协胜公司承揽恒兴公司案涉工程。

2015年11月，张民生（受张雄明委托）与协胜公司签订合同，约定：协胜公司从恒兴公司处承揽的工程，由张雄明组织施工，并授权张雄明以协胜公司名义就工程量、价等各类问题与恒兴公司交涉，由张雄明承担该承揽行为的最终盈亏；协胜公司需配合张雄明以协胜公司名义对外进行交涉，并进行相应管理；恒兴公司拨付的工程款，在到达协胜公司账户之日起，张雄明可向协胜公司申请转付，除协胜公司1%管理费及约定提留的税费外，其余款项在协胜公司监管下均拨付给张雄明用于工程项目。

2017年11月，在监理单位要求下协胜公司解除张雄明项目负责人职务，张雄明施工班组退场，协胜公司与恒兴公司建设工程施工合同亦终止履行。

2018年1月，张雄明诉至法院，请求协胜公司、恒兴公司向其支付尚欠的工程款及利息。

【裁判结果】

一审法院判令协胜公司向张雄明支付工程折价款，恒兴公司在对协胜公司欠付工程款范围内对张雄明承担付款义务。二审法院改判协胜公司向张雄明支付其从恒兴公司已收取但尚未转付张雄明的工程款，恒兴公司向张雄明支付其应向协胜公司支付的工程款中应最终归属张雄明的款项。

【裁判理由】

一、关于张雄明与协胜公司之间是“转包”还是“挂靠”法律关系的问题。“挂靠”和“转包”外观相似，但其合同目的不同、内容不同、相应的法律后果亦不相同，应当依法区分处理。具体可从发生时间、合同目的以及内部权利义务安排等不同角度加以区分。该案中张雄明委托张民生“代表”协胜公司与恒兴公司签订施工合同；张雄明与协胜公司约定由张雄明实际组织施工、负担盈亏，而协胜公司仅收取固定比例管理费；张雄明并非协胜公司职工。综合上述三点，应认定二者之间系“借用资质”的挂靠关系，该挂靠合同无效。因无证据证明恒兴公司对该“挂靠关系”明知，故恒兴公司的施工合同的相对人仍是协胜公司，该施工合同有效。

二、关于张雄明是否有权向协胜公司主张工程折价款的问题。挂靠合同的合同目的是“借用资质”，而非“承揽工程”。被挂靠人对挂靠人的合同义务是“出借资质”，而非支付“工程款”或者“工程折价款”。在挂靠合同内部，被挂靠人仅收取固定比例挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。此种收益，包括以被挂靠人名义从发包人处取得的工程款，故挂靠人有权要求被挂靠人将其从发包人处收到的工程款转付挂靠人；此种风险，亦包括无法从发包人处取得工程款的风险，故在发包人未支付工程款的情况下，挂靠人无权依据挂靠合同，向被挂靠人主张工程折价款。本案中，协胜公司从恒兴公司处取得的案涉工程款尚有部分未转付张雄明，考虑到协胜公司对案涉工程提供了部分施工管理，故判令协胜公司在扣除1%管理费及约定代缴的税费后，将剩余工程款转付张雄明。协胜公司不是转包人，不负有向张雄明支付建设工程折价款的义务。但张雄明有权参照二者之间的挂靠协议约定，要求协胜公司将其从恒兴公司处收到的工程款转付张雄明。

三、关于张雄明是否有权向恒兴公司主张工程款的问题。张雄明与恒兴公司无合同关系，张雄明亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故张雄明无权直接向发包人恒兴公司主张工程款。但本案中，恒兴公司的不当行为使得施工合同未能履行完毕，进而使得施工合同约定的付款条件不能成就，考虑到工程施工终止已四年有余，协胜公司、张雄明施工成果实际被恒兴公司接收，协胜公司又在诉讼中明确表示同意在扣减管理费后由恒兴公司直接向张雄明支付未付的工程款。在此情况下，为避免各方讼累，法院判令恒兴公司就未向协胜公司支付的工程款中应归属张雄明的部分，直接向张雄明支付。

【法官点评】

我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事责任，认定标准不一，不利于市场主体就此形成稳定预期。

本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程款责任”，仅有权参照挂靠合同约定，向被挂靠人主张转付其从发包人处收到的工程款。该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各方预期落空、利益失衡，亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地区裁判尺度，稳定市场预期，保护交易安全，进一步规范建筑行业具有示范意义。

报送单位：福州市中级人民法院

案例撰写人：魏昀

点评人：刘炳荣、王燕燕

——未取得建设工程规划许可证的合同效力及是否享有优先受偿权的认定

关键词：建设工程规划许可证 效力 优先受偿权

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【裁判要旨】

对于未取得建设工程规划许可证等审批手续的工程项目，当事人签订建设工程施工合同的，应当认定合同无效。承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，否则应当承担举证不能的不利后果。

承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。建设工程因未取得规划部门颁发的许可证，无法折价、拍卖。承包人主张优先受偿权的，依法不予支持。

【相关法条】

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

【基本案情】

2014年3月18日，海峡公司与和昌公司签订一份《工程建设施工合同》。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等双方之间的权利义务进行了相应约定。海峡公司依约进行施工，因和昌公司未办理相关许可证件导致相关行政主管部门多次责令海峡公司停止施工。和昌公司至今已支付给海峡公司款项1.13亿元。因海峡公司向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院依法委托福建省建融工程咨询有限公司进行相关鉴定，其出具《工程造价鉴定报告书》载明：“1.根据法院提供的鉴定资料及现场勘查，本工程已完成项目工程造价为260567418元；2.我司根据海峡公司提供的证据清单中的索赔资料进行鉴定，鉴定出索赔造价为10883552元，是否赔付由法院判决”。海峡公司为此预付本案鉴定费用共计1132611元。

一审法院依法向泉州市城乡规划局调查核实案涉工程是否依法取得建设工程规划许可证等证件。泉州市城乡规划局至今未书面函复，但电话函复案涉工程并无相关规划许可证件。

【裁判结果】

一审判决认定讼争《工程建设施工合同》无效，海峡公司对讼争工程不享有优先受偿权。二审判决就该两项内容予以维持。

【裁判理由】

城市规划事关经济、社会发展等社会公共利益。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规定系效力性强制规范。因此，对于未取得建设工程规划许可证等审批手续的工程项目，当事人签订建设工程施工合同的，应当认定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，双方当事人均确认，本案建设工程项目至今未取得建设工程规划许可证。海峡公司主张案涉工程建设工程规划许可证已经具备办理条件，和昌公司却迟迟不办理。但是海峡公司未举证证明和昌公司能够办理审批手续而未办理。且讼争工程至今尚未取得建设工程规划许可证是客观事实，因此，讼争《工程建设施工合同》无效。讼争建设工程因未取得规划部门颁发的许可证，涉案建筑工程系不可折价、拍卖的工程。因此，海峡公司对讼争工程不享有优先受偿权。

【法官点评】

本案是基于未取得建设工程规划许可证而衍生出的两个层次的问题，一个是合同效力问题，另一个是优先受偿权问题。

首先，关于合同效力。法律和司法解释对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同的效力已有明确规定。但对于承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应如何认定，尚不明确。本案将举证责任分配给承包人，符合谁主张谁举证的举证责任分配原则。

其次，关于优先受偿权。未取得建设工程规划许可证的建筑属于违章建筑。对于违章建筑的处理方式通常包括：停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。对于承包人能否对违章建筑享有建设工程价款优先受偿权的问题，有观点认为承包人对违章建筑不享有优先受偿权。也有观点认为，被认定为违章建筑并不意味着该建筑就完全丧失了价值，对于一些能通过补办手续转为合法建筑的，应当保护承包人的优先受偿权。本案明确了承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。违章建筑因不宜折价、拍卖，故，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。此外，从请求权基础角度来看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定可知，违章建筑因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，相关建设工程合同会被认定为无效。若合同无效，承包人将会丧失行使优先受偿权的请求权基础，因此，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。

本案的审理对于规范建筑市场具有一定的指导意义。实践中大量存在先施工后办理建设审批手续的情形，造成建筑行业的乱象。通过本案的裁判指引，有利于引导承包人在签订合同前，注意审查项目工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，避免因建设工程被认定为违章建筑而导致后续陷入不利的局面，规范建筑企业依法依规办理行政审批手续。

报送单位：福建省高级人民法院

案例撰写人：李振云

点评人：林文勋

——建工合同无效情形下付款条件有效与否的认定

关键词：合同效力 工程价款 付款条件

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【裁判要旨】

在建设工程施工合同纠纷中，工程款是否达到付款条件与当事人存在重大利害关系。在建设工程施工合同被认定为无效情况下，案涉工程虽已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，要求发包方参照合同约定的标准支付工程价款。但是，上述司法解释的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的情形，对“参照合同约定”应作严格的限制解释处理，仅限于合同中对工程价款计算标准的约定。建设工程合同无效，则付款条件条款也应认定为无效。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。

《中华人民共和国民法典》第一百五十五条 无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

【基本案情】

2016年8月17日，协胜公司作为发包方与林安公司作为承包方签订一份《劳务合同》，合同约定：由林安公司承包泉州市江南新区高山安置区项目第四标段的施工。2016年8月19日，林安公司作为发包方与郭福发作为承包方签订一份《工程劳务合同》，合同约定：由郭福发承包泉州市江南新区高山安置区项目第四标段的模板（含内支撑架）制作安装工程。案涉工程于2019年5月竣工验收，高山安置区于2019年9月份正式交房。在催讨工程款的过程中，郭福发在《施工班组/分包单位工程结算单》上签字：“承诺待业主方支付至工程款的总额95%时，甲方给予结清款项。郭福发”。并将该结算单交由林安公司持有。

双方因支付工程尾款等问题发生争议，郭福发向一审法院起诉，提出判令林安公司、张益荣向郭福发一次性支付尚欠的工程款343023.36元及利息损失、并由协胜公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带责任等等诉讼请求。一审法院经审理认为，郭福发不具有建筑业企业资质，故其与林安公司签订的《工程劳务合同》无效。本案中，经张益荣与郭福发结算确认其完成的工程量为7157153.36元（含签证部分33000元），而林安公司及张益荣仅向郭福发支付工程款6814130元，尚欠其工程款343023.36元。因郭福发在向林安公司催讨工程款的过程中，在《施工班组/分包单位工程结算单》上签字：“承诺待业主方支付至工程款的总额95%时，甲方给予结清款项。郭福发”。郭福发向林安公司承诺待业主方支付至工程款的总额95%时，再与林安公司结清剩余工程款。现郭福发亦未能提供证据证明业主方已向协胜公司支付合同总价款的95%以上。故郭福发承诺的新的付款条件尚未成就。因此，判决：驳回郭福发的诉讼请求。郭福发不服，认为案涉工程尾款的支付条件已经成就，向福建省泉州市中级人民法院上诉。

【裁判结果】

二审判决：一、撤销一审判决；二、林安公司应于判决生效之日起十日内向郭福发支付工程款343023.36元及利息损失（以343023.36元为基数，自2020年9月21日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的）；等。

【裁判理由】

关于案涉工程款支付条件是否成就的问题。郭福发虽在《施工班组/分包单位工程结算单》上确认：“承诺待业主方支付至工程款的总额95%时，甲方给予结清款项”。但是，本案中，业主方是否向协胜公司支付至工程款的总额95%，与郭福发、林安公司之间的权利义务关系并不存在必然联系。林安公司亦未抗辩称协胜公司未依约向其支付工程款。林安公司与郭福发签订的案涉《工程劳务合同》，因违反法律禁止性规定，应认定为无效。根据法律规定，除争议解决条款外，其他条款也应无效。而付款条件不属于争议解决条款的范畴，故林安公司与郭福发关于付款条件的约定，亦属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因案涉工程已经竣工验收合格，现郭福发要求林安公司偿付尚欠的工程款343023.36元并支付自起诉之日（2020年9月21日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止的利息损失，符合法律规定，应予支持。

【法官点评】

当事人往往在建设工程施工合同中约定工程款付款条件，但在诉讼中，关于付款条件的合同条款是否有效经常存在争议。此种情形下，首先，应当审查案涉建设工程施工合同是否有效。如果案涉建设工程施工合同因违反法律、行政法规强制性规定等而被认定无效，除争议解决条款外，其他合同条款也应无效。其次，从平衡双方当事人利益的角度出发，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照该规定要求参照合同约定的工程价款计算标准赔偿损失。发包方通常也会以上述规定为据，抗辩付款条件也应参照合同约定。我们认为，上述司法解释的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的规定，在建设工程施工合同认定无效的情况下，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。应对“参照合同约定”作严格的限制解释处理，即仅限于合同中对工程价款计算标准的约定，而付款条件、付款方式、付款时间以及工程款减扣等，则不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定的参照范围。

报送单位：泉州市中级人民法院

案例撰写人：刘志健

点评人：黄海清、李秀英

——内业资料章效力的认定

关键词：内业资料章 签订经济合同 效力

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【裁判要旨】

内业资料章具有特定的用途，通常用于开工报告、设计图纸、会审记录等有关项目的资料上。使用内业资料章对外签订合同之时，该合同效力须结合盖章之人是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。实践中，有些公司为避免内业资料章被滥用引起不必要的纠纷，会在内业资料章上备注“签订经济合同无效”，即以声明方式表明该内业资料章对外不具有签订经济合同的效力。在此情形下，如不审查盖章人的权限就签订合同，将可能导致合同中约定的权利义务对合同另一方当事人不发生法律拘束力。

【相关法条】

《中华人民共和国合同法》第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

【基本案情】

2014年2月18日，万星公司与宏峰公司签订《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程合同条款》一份，约定：万星公司将枫亭万星城市广场8#、9#楼的建设工程发包给宏峰公司施工。2014年5月16日，陈金文与宏峰公司万星项目部（甲方）签订《钢管脚手架施工合同》（合同末页落款处甲方加盖的印章为宏峰集团（福建）有限公司枫亭万星城市广场－万星国际影院8＃、9＃工程内业资料章，且下方注明：签订经济合同无效）一份。该合同约定：宏峰公司万星项目部将枫亭万星城市广场8#、9#楼的钢管脚手架工程分包给陈金文施工。合同对承包方式、承包范围、工程量计算、工期结算等作了约定。合同签订后，陈金文组织工人进行施工，8#楼钢管脚手架从2014年9月26日开始搭设，9#楼钢管脚手架从2014年6月1日开始搭设。同时，陈金文增加施工转料平台11个，9#楼通道1个。

2018年2月1日，陈金文诉至法院，请求宏峰公司支付工程款。并申请对8#楼、9#楼钢管脚手架的工程租金、超期工程租金进行鉴定。法院依法委托鉴定，鉴定机构作出两种鉴定意见，第一种鉴定意见：在双方签订合同成立情况下，万星城市广场8#、9#楼脚手架工程造价鉴定为3842787.26元(其中未超期租金造价：727882.7元，超期租金造价：3114904.56元)。第二种鉴定意见：在双方签订合同不成立情况下，万星城市广场8#、9#楼脚手架工程造价鉴定为213652元+1355426元+22403元=1591481元（其中未超期租金造价566580元，超期租金造价1024901元）。

【裁判结果】

一审判决：一、宏峰公司应在判决生效后十日内支付给陈金文未超期、超期工程租金1397321元；二、驳回陈金文的其他诉讼请求。

二审法院调整了超期租金的计算期限，并委托一审作出鉴定意见的鉴定机构对该部分内容进行补充鉴定，作出二审判决：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项；三、宏峰公司应在判决生效后十日内支付给陈金文未超期、超期工程租金661424.49元；四、驳回宏峰公司的其他上诉请求；五、驳回陈金文的上诉请求。

【裁判理由】

关于陈金文主张其与宏峰公司于2014年5月16日签订的《钢管脚手架施工合同》能否成立问题，即合同落款处内业资料章的下方明确载明“签订经济合同无效”如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。本案中，陈金文提供的2014年5月16日《钢管脚手架施工合同》末页落款处甲方代表虽签有“李金坤”的名字，但其自认系宏峰公司派驻涉案工地负责人欧金荣代签的，而宏峰公司认为欧金荣并非宏峰公司的员工或工地负责人。陈金文无法对合同书末页落款处甲方代表系宏峰公司授权的有关人员签名承担举证责任，故其应自行承担举证不能的不利后果。

虽合同书末页落款处还盖有宏峰集团（福建）有限公司枫亭万星城市广场－万星国际影院8＃、9＃工程内业资料章，但该内业资料章的下方明确载明“签订经济合同无效”，即以声明方式表明该内业资料章对外不具有签订经济合同的效力。陈金文不审查就予以签订合同，导致合同中约定的权利义务对宏峰公司不发生法律拘束力，责任在于陈金文一方。故陈金文主张双方于2014年5月16日签订《钢管脚手架施工合同》的事实不能成立，其主张适用鉴定意见书的第一种意见即合同成立情况下作出的造价，缺乏依据，不予支持。故一审采纳合同不成立的意见，并无不当。

【法官点评】

因建筑市场不规范，在实践中，大量存在承包人违法分包、层层转包等情形。分包人或转包人在发包人或承包人未授权的情况下，往往以个人名义、项目部名义或以项目部资料章的形式对外签订合同。一旦发生纠纷，对于诉讼主体、责任承担主体及合同效力等问题争议较大。因此，当事人（实际施工人）在签订合同时，应当认真审查合同的相对方是否有权代表承包人签订合同，尤其是合同上盖有内业资料章上备注“签订经济合同无效”的情形。

在通常情况下，内业资料章在未经过施工单位明确授权时，只能用于单位内部的技术资料管理或报审施工资料等，并不能起到设立、变更、消灭债权债务的效力。资料章上明确备注“签订经济合同无效”，即表示不能用于对外签订合同，不能反映施工单位有订立合同的意思表示。如不审查盖章人的权限就签订合同，容易导致合同中约定的权利义务不对施工单位发生法律拘束力，致使合同相对人无法依据合同主张权利，实际施工人亦无法参照合同约定请求支持工程价款。因此，实际施工人在签订合同时应当注意审查盖章人的身份以及印章的用途，避免自身权益受到损害。

报送单位：莆田市中级人民法院

案例撰写人：郑荔琼

点评人：李秀英

——发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的适用前提

关键词：竣工结算文件 工程款 结算依据

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【裁判要旨】

发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的适用前提是当事人有明确约定。不能仅依据建设工程施工合同格式文本中的通用条款视为当事人对竣工结算已有约定，从而把承包人提供的竣工结算文件作为工程款结算依据。在双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款中明确约定执行通用条款，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的情况下，则视为认可竣工结算文件，以承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算依据。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条） 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。

【基本案情】

2012年9月8日，泉南公司与惠东公司签订涉案《装修工程施工合同》，约定泉南公司将涉案工程发包给惠东公司施工。该合同第二部分通用条款第33.3竣工结算条款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；第33.4约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。该合同第三部分专用条款约定，本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款中相应条款执行。2015年8月20日，惠东公司向泉南公司等移交相关结算资料，并由泉南公司等的工作人员在涉案工程结算资料移交清单上签字确认。

【裁判结果】

一审法院判令泉南公司等支付尚欠惠东公司工程款14466906元；泉南公司并支付自2013年7月1日起至实际付清之日止按月利率2%计算的资金占用费等。二审法院对一审法院认定的前述工程款金额及资金占用费计算等予以确认，但对付款主体进行了改判，判令泉南公司单方支付尚欠惠东公司工程款并支付资金占用费。

【裁判理由】

关于惠东公司提交的结算文件能否作为工程款结算依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”最高人民法院（2005）民一它字第23号复函是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定作的进一步释明，该复函指出，“建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算依据。”从内容上看，两个文件的精神是一致的，即都是认为不能仅依据通用条款第33条第3款规定视为当事人对竣工结算已有约定，而把承包人提供的竣工结算文件作为工程款结算依据。换言之，上述规定也并没有全盘否定《建设工程施工合同》通用条款第33条，只不过强调在当事人没有约定的情况下不能适用。本案中泉南公司与惠东公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第十八条关于“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款中相应条款执行。”说明双方在《建设工程施工合同》专用条款中对于执行通用条款第33.3条作了补充约定，即发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按银行同期贷款利率向承包人支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。由于双方在《建设工程施工合同》专用条款中作出了执行通用条款第33条的相关约定，故一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，以《工程结算书》中的工程款数额为依据确定讼争工程的工程款，符合双方《建设工程施工合同》的约定。

【法官点评】

建设工程施工合同纠纷案件中，工程价款的认定往往是各方当事人争议的焦点问题。发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否可视为认可竣工结算文件？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条）规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”可见，“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的适用前提是合同双方有明确的约定，且该约定不能仅是参照建设工程施工合同示范文本通用条款的约定，而应在专用条款中或者以其他方式加以明确约定。

发包人与承包人采用建设工程施工合同示范文本签订施工合同，如双方仅在合同通用条款中约定1999年示范文本第33.3条、2017年示范文本第14.2条或者类似条款，但未在专用条款中或未以其他方式对适用上述通用条款进行专门约定的情况下，则不宜仅仅以通用条款内容直接推定发包人认可承包人提供的竣工结算文件，直接以承包人提供的结算文件中的金额作为工程款结算的依据。

本案中，泉南公司与惠东公司不仅在建设工程施工合同通用条款中约定1999年示范文本第33.3条的内容，而且在合同专用条款部分对此加以明确约定，即专用条款第十八条“本合同通用条款第33.3条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款中相应条款执行”，满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条）规定适用的前提要件，因此，以《工程结算书》中的工程款数额为依据确定讼争工程的工程款，符合双方《建设工程施工合同》的约定。

报送单位：福建省高级人民法院

案例撰写人：曹慧敏

点评人：程光毅、李秀英

——挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力认定

关键词：借用资质 明知 合同效力

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【裁判要旨】

无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定。如果相对人对挂靠的事实明知，则相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即双方签订的建设工程施工合同应认定无效。如果相对人不知道挂靠的事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》第一百四十六条；

《中华人民共和国民法典》第一百五十七条；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条；

《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条；

《中华人民共和国合同法》第五十八条；

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条。

【基本案情】

国泰公司于2011年11月20日与宝格丽公司签订《建设工程施工合同》，约定由国泰公司施工宝格丽公司1#、6#、7#楼建设工程。同日，国泰公司与王秀铿签订《工程项目内部承包责任合同》，国泰公司将宝格丽公司1#、6#、7#楼交由王秀铿负责施工，王秀铿向国泰公司缴纳工程总造价的1%管理费用，并承担工程的相关税费、人员工资等。宝格丽公司与王秀铿于2014年6月25日签订关于案涉工程扫尾工程的《建设工程施工补充合同》约定：“本案讼争工程原由王秀铿班组负责现场施工，在执行2011年11月20日双方签订的《建设工程施工合同》基础上，为工程扫尾工程尽快完成，双方协商达成协议”。2014年9月10日王秀铿未能在约定工期内完成扫尾工程施工，王秀铿无条件退场，工程停工。国泰公司自行编制宝格丽公司1#、6#、7#楼的《工程结算书》，于2014年10月16日将工程决算造价书及工程量计算书交宝格丽公司。国泰公司与宝格丽公司于2015年2月6日确认案涉工程实际施工测量情况。宝格丽公司在合同履行过程中，分别向国泰公司、王秀铿支付工程款。宝格丽公司于2015年11月19日出具《宝格丽公司施工方王秀铿农民工工资信访情况说明》载明：“宝格丽公司的1#、6#、7#的建设工程由王秀铿负责施工。在建设方宝格丽工程施工中，王秀铿没有用建设方支付进度款以支付工程施工的农民工的进度工资，经协调，建设方宝格丽公司、施工方王秀铿与施工班组代表协商，建设方宝格丽公司以现金支付给农民工”。宝格丽公司、国泰公司庭审均自认本案工程是王秀铿与宝格丽公司洽谈后，再找国泰公司挂靠资质。

国泰公司向一审法院起诉请求解除其与宝格丽公司签订的《建设工程施工合同》；宝格丽公司支付尚欠国泰公司工程款27528480元以及利息、违约金100万元；国泰公司对宝格丽公司1#楼、6#、7#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。王秀铿一、二审均未到庭参加诉讼，也未提出诉请。

一审法院认为：国泰公司与宝格丽公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。国泰公司、宝格丽公司明知王秀铿无资质施工，分别与王秀铿签订《工程项目内部承包责任合同》、《建设工程施工补充合同》，违反法律强制性规定，所签合同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人国泰公司诉请发包人宝格丽公司支付其工程款、利息以及优先受偿权，应予支持。国泰公司、宝格丽公司均不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。

【裁判结果】

一审法院判决解除国泰公司与宝格丽公司签订的《建设工程施工合同》，宝格丽公司支付国泰公司工程欠款及利息，支持国泰公司的优先受偿权。二审法院于2019年3月30日作出（2018）闽民终883号民事判决，撤销一审判决，改判驳回国泰公司的诉讼请求。

【裁判理由】

关于宝格丽公司与国泰公司签订的《建设工程施工合同》效力问题。国泰公司与王秀铿签订《工程项目内部承包责任合同》的当日即对外与宝格丽公司签订了《建设工程施工合同》。虽然2011年11月20日的《建设工程施工合同》体现的合同签约主体是国泰公司和宝格丽公司，但宝格丽公司和国泰公司庭审均自认本案工程是王秀铿与宝格丽公司洽谈后，再借用国泰公司资质签订了该《建设工程施工合同》。双方对国泰公司被借用资质签订合同相互明知。此外，宝格丽公司于2014年6月25日与王秀铿签订的《建设工程施工补充合同》约定：“本案讼争工程原由王秀铿班组负责现场施工，在执行2011年11月20日双方签订《建设工程施工合同》基础上，为工程扫尾工程尽快完成，双方协商达成协议”，该约定证明发包方宝格丽公司对2011年11月20日《建设工程施工合同》的合同相对方实际为王秀铿的情况是明知的。该合同的履行过程中，宝格丽公司多次直接打款给王秀铿，国泰公司对此未证明当时提出过异议，亦证明国泰公司与宝格丽公司双方对合同的实际相对方是相互明知，王秀铿系借用国泰公司资质签订该《建设工程施工合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效...（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”。本案实际施工人王秀铿无施工资质,其借用有施工资质的国泰公司名义签订2011年11月20日《建设工程施工合同》，国泰公司与宝格丽公司对国泰公司不是实际施工方的情况均是明知的，双方以虚假意思表示实施的民事行为即所签的上述合同，应认定为无效。一审法院认定该合同有效并判令合同解除，适用法律错误。

关于国泰公司主张本案欠付工程款问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。该条规定的折价补偿系针对合同无效后合同一方实际付出的补偿。本案王秀铿作为挂靠人和实际施工人，工程施工均系其所为。国泰公司作为被挂靠人，在本案中所提交的证据不足以证明其对讼争工程有实际投入施工，且案涉讼争工程扫尾工程的《建设工程施工补充合同》系宝格丽公司与王秀铿签订，《建设工程施工合同》的实际主体也为宝格丽公司和王秀铿，本案王秀铿作为当事人未提出欠付工程款主张。此外，讼争工程造价为27007307元，宝格丽公司已支付的案涉工程款为28280554元，从案涉工程的工程款支付情况看，现有证据不足以证明宝格丽公司存在欠付工程款的情形。故国泰公司要求宝格丽公司支付其工程欠款、利息、违约金及对宝格丽公司的1#楼、6#、7#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实依据，应予以驳回。

【法官点评】

实践中，存在个人或建筑企业因为欠缺建筑资质或者资质不足，借用其他有资质的建筑企业或者资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，一般认定为挂靠。无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。

在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，在合同效力的认定上，存在如下不同观点：1.无效说。该观点认为，只要被挂靠人出借了资质，其与发包人签订的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，为无效合同。2.有效说。该观点认为，因为被挂靠人具有资质，其与发包人签订的建设工程施工合同应认定为有效合同。3.折中说。该观点认为，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定：（1）相对人对挂靠的事实明知的情形。有资质或者资质不足的个人或单位与发包人接洽，通过协商达成由该个人或单位承包案涉工程的合意，此种情况下，《建设工程施工合同》虽然是以被借用资质单位的名义与发包人签订，但因相对人对挂靠的事实明知，双方并没有建立合同关系的真实意愿，“表示行为”与“内心意思”并不一致，欠缺效果意思，属于《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示隐藏民事法律行为。”相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即被挂靠人与发包人双方签订的建设工程施工合同应认定无效。挂靠人与发包人此种情形下成立事实上的合同关系，其合同因挂靠人不具备资质亦应认定为无效。（2）相对人不知道挂靠的事实。在此情形下，相对人有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。折中说是当前主流观点。

审判实践中，被挂靠人的合同相对人（比如发包人）是否明知挂靠事实，应从发包人是否直接向挂靠人收取保证金，是否与挂靠人就合同事宜直接接触磋商，工程款是否由发包人直接向挂靠人支付等事实综合认定。在发包人明知挂靠事实并与挂靠人成立事实合同关系的情况下，被挂靠人依据其与发包人签订的合同向发包人诉请主张工程欠款，挂靠人未向发包人诉请主张工程欠款的，人民法院在认定发包人与被挂靠人签订的合同无效后，应结合法律规定的合同无效法律后果以及发包人支付工程款尤其是向挂靠人支付工程款的情况，对发包人是否存在工程欠款的事实进行审查。如果发包人付款义务已经履行完毕，发包人可据此向被挂靠人提出抗辩，人民法院应驳回被挂靠人向发包人主张包括欠付工程款、利息、违约金、优先受偿权等在内的全部诉讼请求。

报送单位：福建省高级人民法院

案例撰写人：黄曦

点评人：程光毅、林文勋

——责令鉴定机构明确鉴定意见

关键词：鉴定 明确意见 不能作为证据

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【裁判要旨】

鉴定机构对当事人争议的工程造价出具不明确的意见，不能据以认定待证事实的，不能作为证据使用，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，要求鉴定机构对鉴定结论作出解释、说明或者补充，明确其意见，并出庭接受当事人的质询。否则应责令其退还鉴定费用，并依照《民事诉讼法》的规定对鉴定机构进行处罚。

【相关法条】

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条　当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

【基本案情】

2011年1月25日，西安公司与德荣公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定由西安公司包工包料施工德荣公司开发的龙岩“依云水岸”项目建筑工程及水电安装工程。涉案工程于2014年6月26日通过综合竣工验收。

诉讼中，由于双方对西安公司施工的工程造价争议较大，法院根据德荣公司的申请委托福建华夏工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2018年4月28日，华夏公司出具鉴定意见认为，西安公司已完成的“依云水岸”项目工程可确定部分造价（含土建工程、水电安装）139131610元（其中土建部分125537874元、安装部分13593736元）；存在争议部分造价：1、塔吊部分。西安公司主张3187150元，德荣公司主张2455941元，差额731209元。2、外墙面砖部分。西安公司主张5922748元，德荣公司主张5017693元，差额905055元。3、玻化微珠保温砂浆配合比部分。西安公司主张2778345元，德荣公司主张2195666元，差额582679元。4、环境保护费（垃圾外运）部分，双方均主张由其施工，涉及造价209655元。德荣公司预支付华夏公司鉴定费96万元。

由于鉴定机构未明确具体的意见，一审据以作出的判决认定基本事实不清，被二审法院裁定发回重审。

本案原一审中，德荣公司向华夏公司预交了鉴定费96万元。重审时，当事人因鉴定费用较高均不愿意重新申请鉴定，合议庭研究讨论认为，为减轻当事人负担，应当致函鉴定机构华夏公司，责令鉴定机构对本案的工程造价重新进行审核认定，并出具明确的意见，若其拒绝重新审核认定，则鉴定费用予以追回。华夏公司按照法院要求重新出具鉴定意见，对争议部分造价提出了明确的鉴定意见，并降低鉴定费用，实际收取583909元。

【裁判结果】

一审法院依据鉴定机构重新出具的鉴定意见作出判决，双方均提出上诉。二审中双方当事人以鉴定意见为基础达成调解协议。

【处理思路】

鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未进行分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，可以重新进行鉴定。一审法院重审认为，本案鉴定机构没有明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴定程序严重违法，可以要求鉴定机构明确其意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的鉴定结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构明确指出，根据《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的处理提供了事实依据。

【法官点评】

司法鉴定是由人民法院委托作出的，法院应当加强与鉴定机构的沟通，及时予以指引、审查和监督，避免“以鉴代审”的情况。一要合理确定鉴定事项。不能仅凭当事人提交的鉴定申请，还应当围绕案件争议焦点，结合检材、鉴定方法等具体情况明确鉴定事项，尽量增强鉴定过程的可操作性，更好地实现鉴定意见的证明作用。二要加强对鉴定人和鉴定时间的审查监督。在质证、勘查、询问等行为的过程中核实鉴定人身份，避免“挂名鉴定”的现象。对于无正当理由“久鉴不定”的情况，要及时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，另行委托鉴定人进行鉴定，责令原鉴定人退还鉴定费用。三要确保鉴定意见明确。鉴定意见属于民事诉讼法规定的七种证据类型之一。鉴定意见不明确，不能证明待证事实是否真实的，与待证事实缺乏关联性，不能作为证据使用。案例中鉴定机构第一次出具的鉴定意见针对部分鉴定事项仅简单罗列当事人的主张，未予鉴定，也未明确意见，即属于以上情形。本案中，法院向鉴定机构发函，释明相关法律后果，明确鉴定要求，责令鉴定机构重新出具鉴定意见。通过这种做法，补正了鉴定意见的证据能力和证明力，明确了案件事实，最终推动了案件的调解解决。

报送单位：龙岩市中级人民法院

案例撰写人：郑国柱

点评人：严琛

——实际施工人未依约结算情形下工程款的认定

关键词：实际施工人 工程款 未依约结算

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【裁判要旨】

在审判实践中，工程价款支付问题是引发建设工程施工合同纠纷的主要矛盾之一，而结算文件是矛盾产生的根源。在发包人、承包人认可结算文件时，双方对工程价款达成初步合意。因此，结算文件的合法性至关重要，而结算文件的合法性很大程度与结算程序有关。合同对工程款结算手续有约定的，应按照约定处理。发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，可按照竣工结算文件结算工程价款。承包人未按合同约定办理结算手续的，应允许发包人委托审计，否则同样将造成结算拖延，不利于当事人权利义务的确定。发包人委托相关单位出具审计报告，承包人在收到审计报告后，在未按合同约定提出异议的情况下，应承担相应的不利后果，视为承包人认可审计报告。发包人请求按照审计报告结算工程价款的，应予支持。

【相关法条】

《中华人民共和国建筑法》第二十六条；

《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项；

《中华人民共和国合同法》第九十八条。

【基本案情】

2014年8月10日，盛仕兴公司（后更名为厦门特房波特曼家居有限公司，甲方）与曾镇旗（乙方）签订《项目目标责任书》，主要内容为：工程名称为筼筜·温莎公馆（原特房筼筜·2011P22）项目主体工程二标段施工合同装饰分部1#楼装修项目，工程地点厦门湖里后埔片区双浦路与金昌路交叉口东北侧，工程造价23077199元，实行包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工、独立核算、自负盈亏；本责任书期限自2014年4月1日至该工程竣工交验（工程竣工结算价款及内部结算价款清算完毕）；乙方承担本工程管理人员和包清工人员的工资、奖金及其他费用，按月支付人员工资；税务部门征收的该工程项目个人所得税由乙方负责承担；工程竣工验收合格之日起乙方应在30日内编制完成竣工结算书并送公司审核，竣工结算后在15日内将竣工结算成果送公司备档，如没有在规定时间内完成上述事项的，扣除风险金的5%；乙方应在竣工结算完成后10日内，向公司相关部门提交合同履约报告、本责任书履约报告、项目财务报告、项目经济成本核算报告及其他经济资料；公司应在竣工结算造价确定后30日内完成对项目的审计，提出书面审计报告，并送一份给乙方；乙方应在收到甲方审计报告后15日提出异议或签字确认，乙方如在15日内未提出异议亦未签字确认的，视为乙方已对审计报告的确认，等等。2015年12月31日案涉工程交付业主。

2019年7月5日，厦门特房建设工程集团有限公司出具《筼筜·温莎公馆（原特房筼筜·2011P22）项目主体工程二标段施工合同装饰分部1#楼装修工程项目管理情况审计报告》，载明未付工程款为-1022159.72元。2019年11月26日，盛仕兴公司向曾镇旗邮寄送达上述审计报告，曾镇旗收到审计报告后未向盛仕兴公司提出异议。后双方因是否依据审计报告结算工程款等问题产生争议，盛仕兴公司遂向一审法院起诉，提出曾镇旗应当返还盛仕兴公司超付的工程款1022159.72元，并支付资金占用利息等诉讼请求。

【裁判结果】

一审判决曾镇旗应当返还盛仕兴公司超付的工程款1022159.72元，并支付资金占用利息。厦门市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

一审法院认为，曾镇旗作为自然人，不具备工程施工资质，其与盛仕兴公司的《项目目标责任书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，系无效的工程承包合同。参照《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。案涉合同约定工程竣工验收合格之日起曾镇旗应在30日内编制完成竣工结算书并送公司审核，竣工结算后在15日内将竣工结算成果送公司备档；曾镇旗应在收到盛仕兴公司审计报告后15日内提出异议或签字确认，如在15日内未提出异议亦未签字确认的，视为已对审计报告的确认。曾镇旗收到盛仕兴公司邮寄的案涉审计报告后，在长达一年多的时间内并未就此提出异议，也未举证证明其已提交结算资料，故应视为曾镇旗已确认该审计报告，盛仕兴公司依据审计报告要求曾镇旗返还超付的工程款及利息有事实和法律依据。判决曾镇旗应返还超付的工程款1022159.72元及资金占用利息。宣判后，曾镇旗提出上诉。

二审法院认为，曾镇旗未按照《项目目标责任书》的约定编制竣工结算书提交盛仕兴公司审核、备档，未按约定向盛仕兴公司提交合同履约报告、责任履约报告、项目财务报告、项目经济成本核算报告及相关经济资料，且收到案涉工程审计报告后未向盛仕兴公司提出异议，应视为其确认该审计报告。曾镇旗关于不应以审计报告作为结算依据、应对工程造价重新结算或进行鉴定的主张不能成立。二审判决驳回上诉，维持原判。

【法官点评】

针对发包人提出的索回超付工程款诉求，应当如何认定工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故在建设工程承包合同无效的情况下，发包人与承包人仍应依据合同结算条款履行工程结算义务。

一、合同对工程款结算手续有约定的，应按照约定处理。

工程款支付是建设工程施工合同的重要内容。合同一般约定工程款采取固定价或据实结算等方式支付，固定价结算通常同时约定增减工程量经签证后结算，因此，发包人与承包人对工程款的结算达成合意是工程款支付的前提条件。工程施工过程中，承包人通常保留大量与施工相关的文件、材料等，并根据施工阶段形成相应结算单，提交发包人签字确认。工程款结算时，通常需要承包人提交施工相关文件、材料等，以确定双方确认的工程量，或据此计算承包人完成的工程量，而承包人依约提交相关文件、材料等是工程结算的条件。建设工程施工合同一般会对承包人提交相关文件、材料等的时间、程序及未按约定提交的后果进行约定。根据尊重当事人意思自治的民事法律原则，如当事人的约定未违反法律规定、公序良俗，则应按照约定处理。承包人应按照合同约定的时间、程序提交工程结算的基础材料，否则应视为承包人怠于履行结算义务，由承包人自行承担不利后果。

二、承包人未按合同约定办理结算手续的，应允许发包人委托出具审计报告，并以此作为工程款的结算依据。

若承包人未按合同约定办理结算手续，为避免工程款结算拖延而造成拖欠农民工工资等社会不稳定因素，应允许发包人委托有资质的鉴定机构对工程量出具审计报告，并据此作为工程款的结算依据。对发包人单方委托审计的行为的确认是承包人承担未依约结算的法律后果的应有之意。此时，若承包人以审计报告是发包人单方委托作出、未经承包人同意为由提出异议，不应予以采纳，

三、对发包人委托出具审计报告的审查应主要围绕程序性问题。

承包人通常会对发包人单方委托出具的审计报告提出异议。在发包人因承包人未依约办理结算手续而单方委托评估机构对工程量、工程款进行审计的情况下，对审计报告的审查应主要围绕程序性问题，如审计人员的资质，审计报告依据材料的真实性、合法性、关联性。至于审计报告的工程量计算方式等实质性问题，在承包人无充分证据予以推翻的情况下，不宜轻易推翻。

报送单位：厦门市中级人民法院

案例撰写人：陈璟

点评人：黄培芳、王雅芳

——财政评审结论是否应作为建设工程造价结算依据

关键词：财政评审结论 工程造价 鉴定

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【裁判要旨】

以财政评审结论作为工程造价结算依据，应严格遵循意思自治原则，只有在双方明确约定以财政评审结论作为结算依据的情况下，才能将其作为认定工程造价的依据。同时，财政评审结论作为民事诉讼证据，其真实性、合法性和关联性亦需经人民法院审查后，方能作为认定案件事实的依据。若有证据证明财政评审结论违反法律规定或合同约定，当事人申请对工程造价争议部分进行鉴定的，应予准许。

【相关法条】

最高人民法院《关于在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》 财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

【基本案情】

2016年10月，市政中心公开招标南平市南针-安丰污水干管水毁修复工程（以下简称案涉工程）的施工项目，2016年11月17日，安佳舜公司参与投标并中标，双方于2016年12月1日签订《建设工程施工合同》，另附有《通用合同条款》《通用合同条款补正表》《合同专用条款》各一份。合同就工程内容、合同价格、工程价款支付、违约责任等进行了约定。实际施工过程中，双方另就新增工程、变更工程方案签订了补充协议，对新增费用及支付方式等予以确定。其中《建设工程施工合同》的专用合同条款第14.2条约定“发包人审批竣工付款申请单的期限为，有权终审单位按规定时限出具终审报告后14天内”，《通用合同条款》第12.4.4条约定“经南平市财政投资评审中心审计结束后，付至审定价的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在验收合格满一年后的28天内结清”。

2018年1月10日，案涉工程竣工验收。2018年5月17日，安佳舜公司向市政中心提交了《工程结算书》载明，南平市南针-安丰污水干管水毁修复工程总造价为39922969元，市政中心、安佳舜公司、福建源恒工程监理有限公司在《工程结算书》首页盖章。2019年12月2日，南平市财政投资评审中心作出<南财投审（2019）结字38号>《基建工程结算审核结论书》，审定南平市南针-安丰污水干管水毁修复工程原结算数36797468元，核减数15934976元，审核结算数20862492元。市政中心累计向安佳舜公司支付工程款19620000元后未支付工程款，安佳舜公司诉至法院要求市政中心支付剩余工程款10960473元并赔偿利息损失。

安佳舜公司表示对南平市财政投资评审中心作出的最终结算意见有异议，并申请委托鉴定机构对财政评审结论书中核减工程造价的合理性及工程核减部分的金额进行司法鉴定。一审法院准许安佳舜公司申请后，依法委托福建宏建工程造价咨询有限公司（以下简称宏建公司）进行司法鉴定。2020年5月7日，宏建公司作出福建宏建N2020091号《南平市南针-安丰污水干管水毁修复工程鉴定报告》，鉴定结果为：本次鉴定的南平市南针-安丰污水干管水毁修复工程送审总造价36888926元，审定造价28921933元，审核核减7966993元。2020年6月8日，宏建公司出具一份《有关南平市南针-安丰污水干管水毁修复工程鉴定报告异议回复》，调增工程造价702540元，并对双方当事人提出的异议内容进行答复。一审法院采纳《南平市南针-安丰污水干管水毁修复工程鉴定报告》，判决市政中心应向安佳舜公司支付工程余款10004473元并赔偿逾期付款的利息损失。市政中心不服，认为就工程结算款应以财政评审结论为依据非鉴定报告，故上诉至福建省南平市中级人民法院。

【裁判结果】

二审判决：一、撤销福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初842号民事判决第二项；二、变更福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初842号民事判决第一项为：南平市市政工程服务中心应于本判决生效之日起十日内向安佳舜（福建）建设工程有限公司支付工程款9881473元并赔偿逾期付款的利息损失（从2019年2月13日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回安佳舜（福建）建设工程有限公司的其他诉讼请求。

【裁判理由】

最高人民法院《关于在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》明确：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据”。可见，财政评审作为一种行政行为，目的在于检查监督国家财政投资项目建设单位有无违法违纪行为，这种监督职能不应延伸到民事领域，更不应作为认定工程价款的直接依据，除非当事人明确约定以财政评审结论作为工程造价结算的依据。而案涉《建设工程施工合同》虽有体现案涉工程造价结算应当提交财政评审，但并未明确约定以财政评审结论作为结算依据。换言之，本案中“提交财政评审”仅系当事人的结算程序，并非最终结论。

退一步说，即便合同中明确约定以财政评审结论作为结算依据，当事人仍然对于财政评审的客观性、合理性也享有合理期待。实践中，常有财政评审因流程繁琐时间跨度较长而导致工程款拖延支付，还有的财政评审因财政资金紧缺而对工程造价随意核减，严重影响承包人利益。因此，若一概认定必须以财政评审作为结算依据而不区分情形，将导致财政部门有权决定工程结算金额甚至改变民事合同约定内容，与市场经济规律本质相悖，不符合合同缔约精神且对于承包人而言存在不公正的风险。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。而安佳舜公司提供的证据可以证实，财政评审结论确实存在部分内容不客观的情形。故一审法院准许安佳舜公司对财政评审核减部分进行鉴定的申请，并无不当。宏建公司在出具鉴定意见之后，对财政评审结论的调整内容及调整原因作出了合理解释。经审查，除人行道花岗岩板单价调整意见不正确外，其他部分均客观、真实，依据充分，应予确认。市政中心关于案涉工程造价应当以财政评审结论为认定依据的上诉理由不能成立，予以驳回。

【法官点评】

建设工程造价结算是否必须以财政评审结论为依据，是公共工程领域的常见争议，司法实践中各法院也有不同处理。本案例从两个层次基本厘清了该类案件的处理规则：首先是看约定，即看合同中是否明确约定以财政评审结论作为双方结算依据。如合同中对财政评审未作任何约定或仅约定需提交财政评审，而并未明确约定以财政评审结论作为结算依据，则财政评审结论对合同双方并不具有当然的约束力，发包人无权主张以财政评审结论作为结算依据。其次是分情形，即以财政评审结论为结算依据的情况下，还应区分具体情形作不同处理。如果有证据证实财政评审部分结论存在不客观、不真实的情形，可以准许当事人进行补充鉴定；如果导致财政评审结论无法采纳，不能作为工程造价认定依据的，应当准予对案涉工程进行造价鉴定。以上处理思路逻辑严密、依据充分，对司法实践中该类案件的处理具有一定指导意义。

报送单位：南平市中级人民法院

案例撰写人：熊建安

点评人：汤仲捷

——未依约交付竣工资料是否构成拒付工程价款抗辩事由问题

关键词：竣工资料 工程价款 履行抗辩

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【裁判要旨】

在建设工程施工合同中，承包方的交付竣工资料义务与发包方的工程价款支付义务不具有对等关系。发包方仅以承包方未交付竣工资料为由抗辩阻却承包方支付工程价款请求权，不能成立。当事人在合同中明确约定：承包方未及时交付竣工资料，发包方有权拒绝支付工程价款。该约定视为当事人一致同意将交付竣工资料作为与支付工程价款同等的义务，未交付竣工资料构成拒付工程价款的抗辩事由。但仅是约定承包方逾期未交付竣工资料应支付违约金并在未付工程价款中扣减，并没有明确约定交付竣工资料作为支付工程付款的条件，应当认为双方未就交付竣工资料与支付工程价款系同等义务达成一致意见，发包方以承包方未交付竣工资料为由抗辩支付工程价款请求，人民法院不予支持。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》第五百二十六条 当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要：“34．承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”

【基本案情】

恒大公司中标兴龙公司年产3万吨电池级硫酸锰工程，双方于2016年5月18日签订《建设工程施工合同》后，恒大公司依约进场施工并于2017年4月5日完工，工程未组织竣工验收，兴龙公司在工程完工后即将工程投入使用。双方于2017年8月28日签订《协议书》，约定恒大公司应在2017年12月1日前向兴龙公司提供工程竣工报告相关材料，若恒大公司逾期未向兴龙公司提供工程竣工报告相关材料，则恒大公司自愿每天按合同总价款的0.5%向兴龙公司支付违约金直至工程尾款扣完止。该协议签订后，恒大公司因兴龙公司欠付工程价款，于2017年10月9日起诉请求兴龙公司支付施工工程款4172951.18元及相应利息。案经一审、二审法院判决，支持恒大公司要求兴龙公司支付工程价款及利息的诉讼请求。兴龙公司不服，认为恒大公司请求支付工程价款的条件尚不具备，原判决认定欠付工程价款数额及利息有误，向福建省高级人民法院申请再审。

【裁判结果】

福建省高级人民法院裁定提审后，对兴龙公司关于恒大公司请求支付工程价款的条件尚不具备的抗辩不予支持，但在查明欠付工程价款数额及利息后予以改判。

【裁判理由】

案涉工程于2017年4月5日由兴龙公司实际投入使用，应视为已竣工。恒大公司履行了合同的主要义务，兴龙公司依法应履行支付工程价款的义务。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。本案中，交付竣工资料作为附随义务，支付工程款作为合同主要义务，两者不具有对等关系。双方于2017年8月28日签订案涉《协议书》，设定恒大公司未依约交付竣工资料的违约责任，但并未明确约定交付竣工资料作为支付工程款的前提条件，应当视为双方未就交付竣工资料与支付工程价款系同等义务达成一致意见，故兴龙公司以恒大公司未交付竣工资料为由，主张行使先履行抗辩权没有事实及法律依据，原判决对其抗辩不予支持并无不当，兴龙公司关于恒大公司请求支付欠付工程款的条件尚未成就的主张不能成立。福建省高级人民法院在查明欠付工程价款数额及利息后，认为兴龙公司的再审请求部分成立，遂予以改判。

【法官点评】

一、明确建设工程施工合同中先履行抗辩权的发生要件

先履行抗辩权的发生，需具备以下条件：一是需基于同一双务合同。二是该合同需由一方当事人先为履行。三是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。建设工程施工合同作为一种双务合同，依据双方合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。本案先履行义务是交付竣工资料，后履行义务是支付工程价款，两者性质不同，前者并非建设工程施工合同的主要义务，后者则是建设工程施工合同的主要义务，二者不具有对等关系，原则上不能适用先履行抗辩权。

二、双方当事人可以约定将合同非主要义务作为合同主要义务的对价义务

在建设工程施工合同纠纷审判实务中，发包方经常以承包方未履行交付竣工资料等协作义务为由，作为拒付工程价款的抗辩，但由于两种义务性质不同，发包方的抗辩一般难以得到法院的支持。但意思自治原则是合同法中的重要原则之一，在不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，当事人可以基于自身实际，在合同中对双方的权利义务作出新的安排。竣工资料涉及合同项下已完工程的产权办理，关系发包方资产盘活和融资。因此，当事人明确约定：承包方未及时交付竣工资料，发包方有权拒绝支付工程价款。在此情况下，未交付竣工资料构成拒付工程价款的抗辩事由。本案中，双方当事人于2017年8月28日签订案涉《协议书》，设定恒大公司未依约交付竣工资料的违约责任，但并未明确约定交付竣工资料作为支付工程款的前提条件，故兴龙公司以恒大公司未交付竣工资料为由，主张行使先履行抗辩权，不能成立。

报送单位：福建省高级人民法院

案例撰写人：杜财义

点评人：朱宏海