取保候审证人不给证明咋办，职务侵占罪法律意见书

李伟：广东广强律师事务所合伙人律师、商业贿赂辩护暨企业刑事合规研究中心主任

【导语】 我国经济进入了发展新阶段，国内企业规模越来越大，越来越国际化，与社会的联系也愈发紧密。合规管理是企业稳健经营运行的内在要求，也是防范违规风险的基本前提，是每一个公司都必须要管理的一部分，也是保障自身利益的有力武器。

企业管理一旦不合规，不仅会对企业经营造成影响，还会波及员工、客户、投资人。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》增加了大量单位犯罪，也有的是在原来的基础上扩大了单位犯罪罪状的范围。

刑辩律师办理的一些经济犯罪、商事犯罪案件，已经出现了犯罪结果，但是只要追溯、探究、剖析、反思企业是在哪个环节出现了风险，就可以据此借鉴，为其他企业做好相应刑事合规。

公司管理制度不完善，公司高管或负责人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为，容易触犯职务侵占罪。

《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

对职务侵占罪的不起诉决定是人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的职务侵占案，认为不符合起诉条件或没有必要起诉的，依法不提交人民法院进行审判、追究刑事责任的一种处理决定。

笔者经整理、归纳，总结了以下职务侵占罪的不起诉辩点，供读者参考。

一、从法定不起诉案例归纳无罪辩点：没有犯罪事实或具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一。

法条依据为：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款：

【法定不起诉的条件】犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。

1. 龙检刑不诉〔2021〕*号

案情类型：侵占合伙资金涉刑。

审查查明事实：

2010年3月19日，肖某、钟某某、朱某某、徐某某四人签订《投资合伙协议》，约定四人出资1600万元，合作开发房地产项目，其中朱某某、肖某各占30%，徐某某占20%，钟某某占10%，另一肖姓人员占10%。2010年4月30日，各合伙人召开会议确定朱某某为董事长，肖某为出纳，钟某某为办公室主任。2010年10月徐某某退股，2011年12月朱某某退股，所退股份由肖某、钟某某承受。2013年4月22日，肖某、钟某某股东会议纪要确定股东实际投资额32851332.9元，其中：肖某投入23721332.9元，占72.21%的股份，钟某某投入9130000元，占27.79%的股份。

2011年1月15日，某某商住大楼项目工程召开第一次股东会议，会议决议通过了《某某商住大楼项目工程部章程》，明确项目工程部挂靠龙南县房地产综合开发公司，为独立核算单位，自负盈亏；同时会议决议还确定肖某为项目工程部经理。2011年8月10日，开发公司委托肖某作为项目部的主要负责人，负责该项目的日常管理工作。

肖某在2010年3月至2013年4月22日兼任项目出纳以及从2011年8月10日起担任项目部主要负责人，后肖某与钟某某发生经济纠纷。 2014年6月10日，钟某某向龙南县公安局报案，龙南县公安局于2015年1月7日决定对肖某涉嫌挪用资金罪立案侦查，同年6月18日龙南县公安局以龙公刑（经）诉字第（2015）**号起诉意见书认定肖某挪用项目部资金1048.008209万元、侵占项目部资金220万元，涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪移送龙南县人民检察院审查起诉。2016年1月16日龙南县人民检察院以肖某的行为不符合挪用资金罪及职务侵占罪的构成要件，不构成挪用资金罪及职务侵占罪对肖某作出不起诉决定。

不起诉理由：侵占对象不具有公司资格，不构成职务侵占罪，挪用资金罪。

本院认为, 肖某与钟某某合伙挂靠龙南县房地产综合开发公司成立某某商住大楼项目部，借用龙南县房地产综合开发公司名义从事房地产开发经营活动，是公民个人之间的合作、合伙关系。某某项目部未经工商行政管理部门登记注册，不属于刑法规定的公司、企业或其他单位。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条规定职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪主体为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，肖某不具有职务侵占罪、挪用资金罪的主体资格，依法不能以犯罪论处。

2.渝检一分院刑申复决〔2017〕4号

案件类型：因借款纠纷涉刑

申诉理由：系股权投资而非借款纠纷，应以职务侵占罪追责。

申诉人田某某因汪某某涉嫌挪用资金罪一案，不服重庆市渝北区人民检察院于2017年4月7日作出的渝北检刑不诉〔2017〕1号不起诉决定，以申诉人投资重庆江北**有限公司（以下简称江北**公司）系股权投资而非个人借款；江北**公司系独立法人；应以职务侵占罪追究汪某某刑事责任为由向本院提出申诉。

复查查明事实：

2004年9月，江北**公司的法定代表人汪某某因缺少资金，遂邀请田某某投资江北**公司，二人于同年9月20日签订了投资协议，约定：田某某向江北**公司投资现金250万元，田某某获得江北**公司位于重庆市北部新区**镇所有房地产的30%，如今后该房地产被处置，田某某将按30%的比例分配处置费，同时田某某对汪某某及江北**公司的其他债权债务概不负责；为保证投资安全，汪某某承诺负责将江北**公司股份分出30%给田某某。二人于同日根据该投资协议签订了出资转让协议和股份转让协议，并召开股东会形成了股东会决议，随后办理了工商变更登记，江北**公司的部分房地产权证也交由田某某保管。

2013年2月28日，汪某某在田某某不知情的情况下，通过申请遗失补办了江北**公司房产、地产产权证，并与重庆北部新区**中心签订了国有土地房屋收购合同，由北部新区**中心以人民币12338.5363万元的价格将江北**公司位于北部新区**街道**村和**湾的土地及建筑物予以收购。

上述征地补偿金赔付给江北**公司后，汪某某未按照投资协议分配给田某某，并在田某某不知情的情况下，个人决定将征地补偿款用作了以下用途：

（1）、2013年3月12日北部新区**中心的第一批补偿款6169.26815万元转入江北**公司后，汪某某个人决定与其实际控制的重庆**科技有限公司（以下简称“**科技公司”）于2013年3月18日签订联营协议，约定由江北**公司出资总额1亿元，第一期出资为7200万元。2013年3月21日，江北**公司将6000万元转入**科技公司，汪某某以**科技公司名义将其中5000万元转入深圳**信托有限公司用于信托投资，500万元转入汪某某实际控制的周某某的银行账户，剩余的500万元用于了**科技公司的经营开支。

（2）、2013年4月25日汪某某个人决定与苏某某实际控制的**房地产开发有限公司（以下简称“**房地产公司”）签订投资协议，投资该公司的“**.**”房地产项目，江北**公司的投资金额为5000万。2013年4月27日北部新区**中心第二批补偿款4935.41452万元转入江北**公司后，该公司于同年5月10日、5月23日分两次将共计5000万元转入**房地产公司，至今未收回。

（3）、2013年7月12日北部新区**中心第三批补偿款1233.85363万元转入江北**公司后，该公司根据与**科技公司的联营协议，于同年7月16日将1200万元转入**科技公司。次日，汪某某以个人借款的名义，从**科技公司借出该1200万元转入其私人账户，后又转入由其实际控制的重庆**投资有限公司用作注册资金。

复核不诉理由：名为投资，实为借款，属于债权债务民事纠纷。

汪某某购买公司的目的以及股东田某某投资的目的均系针对该公司的房地产，且投资协议中约定田某某不参与公司的经营管理，对汪某某及江北**公司的其他债权债务概不负责，该投资协议实质上是以250万为借款，以30%的土地安置费为回报的借款合同。从资产处分形式上看，汪某某作为公司执行董事，根据江北**公司章程，有权对外以公司名义进行投资，难以认定汪某某将资金流转到关联公司后进行了风险投资系挪用资金或职务侵占。

所以汪某某与田某某之间属于民事债权债务纠纷，汪某某的行为不构成犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定，重庆市渝北区人民检察院对汪某某作出的不起诉决定适当，申诉人的申诉理由不能成立，申诉请求本院不予支持。

3. 邛检公诉刑不诉〔2019〕51号、邛检公诉刑不诉〔2019〕52号

案情类型：卖房额外收取好处费

审查查明事实：

2017年6 月，黄某某伙同宋某某为谋取非法利益，在黄某某的办公室内共谋、以“炒房”，即把公司打算销售的房子分配在个人名下，再对外销售房屋的方式，在与客户签订销售合同时，合同载明的房屋销售价略高于公司规定的最低价，实际销售房子时又额外向客户收取部分现金，这部分现金不入公司账目，采取直接分配方式进行分配。即分配在谁个人名义下的房屋，这部分售房现金就归谁所有。二人商定好后，由宋某某召集王某乙、付某某商量具体的实施方案。方案确定之后，黄某某、宋某某召集王某乙、付某某 、何某某开会宣布实施方案并布置由王某乙、付某某负责具体执行。王某乙、付某某遂安排公司置业顾问封某某、高某某、陈某某来具体实施销售，并向三人承诺每销售一套房额外给予3000元至5000元不等的“奖金 ”，会后何某某将黄某某、宋某某宣布的实施方案告诉其妻子罗某某。

2017年7 月至12月，置业顾问封某某、高某某、陈某某、 罗某某在付某某、王某乙的安排下，在销售公司管理层确定的特定房屋中，以略高于公司底价并每套房屋赠送一个地下车位20年使用权的优惠政策向客户销售房屋，另每套以系关系户或领导的房屋需要给予好处费的名义，额外收取客户一定现金不载入合同、不入公司账目，共计收取现金70.99万元。

不起诉理由：情节显著轻微、危害不大。

本院认为，高某某的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条和第一百七十七条第一款的规定，决定对高某某不起诉。

4. 赣市检控申刑申复决〔2015〕1号

案情类型：股东以预借款方式分红

审查查明事实：

陈某某不服上犹县人民检察院2014年8月3日以上检刑不诉（2014）16、17、18号不起诉决定书对兰某某、江某某、曾某某涉嫌挪用资金罪不起诉，向江西省人民检察院申诉，认为：某某某公司两名股东私下将股权转让给兰某某、江某某，2010年3月至2012年5月兰某某、江某某与陈某乙、曾某某共同经营管理公司期间，在未经公司股东会研究决定或商量同意的情况下，采用互相签批的方式，以借款或领款的名义，陆续将公司1742万元分别转入个人名下，要求以挪用资金罪追究兰某某、江某某、曾某某刑事责任。江西省人民检察院交办我院后，我院于2014年10月20日立案复查。

复查期间，赣州某某某公司及兰某某、江某某、曾某某等不服我院2010年1月26日以赣市检侦监不捕（2010）1号不批准逮捕决定书对陈某某涉嫌职务侵占罪不予批准逮捕决定的申诉，2014年10月30日我院决定并案复查。

本院复查查明：

2003年11月，浙江某某某环保科技有限公司（占股70%）、陈某某（占股15%）、仇某某（占股15%）共同成立了赣州某某某公司，陈某某任总经理。2005年11月，陈某某通过向陈某丙、江某某借款和从公司账上支付部分资金，以622万元的价格收购浙江某某某环保科技有限公司70%的股份，并将其中40%工商登记变更给江某某（质押），30%工商登记变更在自己名下，仇某某没有增加股份。为归还江某某借款，陈某某假冒股东签名贷款300万元后，与赣州华安设备安装有限公司签订3份阴阳合同套取其中140万元归还江某某。仇某某发现其行为涉嫌职务侵占，要求其重新分配股份没有结果。2006年11月17日，仇某某、江某某联名写了《紧急控告状》准备控告陈某某，陈某某与仇某某、江某某协商，陈某某不再归还江某某剩余140万元欠款，江某某持有赣州某某某公司40%的质押股份工商登记变更为24%的股份实质持有，陈某某的股份变更为38%，仇某某的股份变更为28%，闫某某代表陈某丙持有10%的股份（质押），江某某担任法人代表，陈某某担任总经理。2006年11月21日，仇某某、闫某某、江某某签署《承诺书》，表示因公司股权变更需进行审计，若涉及到陈某某以个人或公司名义所借贷的款项用于公司合理的费用，公司股东承诺上述费用公司承担。

2007年9月，吴某拟出资646万元收购赣州某某某公司75%的股份（陈某某23%、仇某某28%、江某某24%）。在吴某支付200万元预付款后，2007年9月，赣州某某某公司再次进行股权工商登记变更，吴某持有75%的股份，陈某某的股份由38%变为15%，闫某某10%的股份（质押）不变，吴某担任法人代表，陈某某担任总经理。为归还陈某丙借款，陈某某在其与陈某丙的借款合同中加盖赣州某某某公司的印章，造成赣州某某某公司自2006年2月至2008年11月共支付给陈某丙本息合计100余万元。

2009年7月，因吴某收购陈某某、仇某某股份未依法全部履行出资被法院部分强制执行返还给陈某某，据此，陈某某占股66%，吴某占股24%，闫某某占股10%。2009年9月，陈某某将52%股份转让给蓝某乙并进行了工商变更登记，蓝某乙安排兰某某进入公司任总经理管理公司。2009年底，蓝某乙、吴某在未召开全体股东会的情况下将个人在赣州某某某公司的52%、24%的股份分别转让给了兰某某、江某某；2010年4月，兰某某将从蓝某乙处购得的52%股份中转让14%给江某某，此时，兰某某、江某某两人各占股38%，并分别任公司总经理、董事长，成为公司实际掌控人和经营管理人。2012年9月，兰某某收购江某某38%股份，占股76%。

2010年7月至案发，工商登记的股权结构为蓝某乙占股52%，吴某占股24%，陈某某占股14%，闫某某占股10%。

因江某某购买吴某股份时曾向曾某某借款，曾某某成为江某某名下的隐名股东（占股14.5%），且由江某某安排其从2008年10月开始任公司副总经理参与管理。

在兰某某、江某某、曾某某的经营下，公司产生效益。三人在经营管理该公司期间，因不是工商登记的股东，且其他股东之间有矛盾纠纷，公司无法召开全体股东会，也未进行利润分配。

依据2010年6月25日兰某某、江某某、闫某某形成的股东会决议，从2010年7月开始，兰某某、陈某乙（兰某某之妻）和江某某、曾某某分为两个借款团队，以借款的名义及在借款时相互批示借条的形式，将公司资金分别转入三人的个人账户或以现金方式提款。

经江西景盛司法鉴定中心司法会计鉴定：2010年至2012年5月，兰某某、江某某、曾某某共计借支14,008,811元，其中：兰某某借支6,964,405.5元，江某某借支4,104,405.5元，曾某某借支2,950,000元。

不诉理由：依据股东会决议所进行的预借支分红行为，依法不能以犯罪论处。

本院认为，兰某某、江某某、曾某某在工商登记中虽然不是赣州某某某公司的股东，但他们的出资额已占到赣州某某某公司76%的股份。2010年至2012年5月，他们是赣州某某某公司的实际控制人和经营者。兰某某、江某某、闫某某于2010年6月25日依照《公司法》和公司章程作出的股东会决议以及兰某某、江某某、曾某某依据该决议所进行的预借支分红行为，依法不能以犯罪论处。

本院决定：维持上犹县人民检察院上检刑不诉（2014）16、17、18 号不起诉决定。

5. 九检三部刑申复决〔2020〕1号

案情类型：转移贷款资金

审查查明事实：

本院复查查明：2015年3、4月份，江西省**有限公司法定代表人陈某某通过时任**银行**支行行长杨某甲为其办理贷款。2015年9月底，陈某某从**银行获批1.4亿元人民币贷款。同年9月30日下午，杨某甲与陈某某、江西省**有限公司股东杨某乙（永修县**工程有限公司法定代表人）、周某某四人在永修县**银行**支行二楼大厅内商谈放款、股权收购等事宜。四人商定将先期发放的贷款2000万元通过永修县**工程有限公司走账，再存放于杨某甲控制的账户中，用以保障杨某乙、周某某等股东的股权利益。随后，杨某乙叫来永修县**工程有限公司的财务人员，当场开具一张未填写收款人和收款时间的2000万元支票交给杨某甲。2015年10月8日，**银行放款2000万元至江西省**有限公司账户，陈某某及公司财务人员将2000万元转入永修县**工程有限公司，杨某甲将上述2000万元支票的收款人填写为潘某某，将该贷款2000万元转入由杨某甲控制的潘某某**银行账户中，并通过银行绑定手机号方式用短信通知了陈某某、周某某、杨某乙。随后杨某甲解绑了其控制的潘某某**银行账户的手机短信通知业务，同日将1000万元转作他用，其余1000万元在二个月内陆续转出。后经陈某某催款，杨某甲于2015年11月20日通过修水**贸易有限公司归还了其中500万元。其后陈某某、杨某甲二人多次协商还款事宜。2017年12月28日杨某甲通过网上备案方式，从江西**实业发展集团有限公司获得多处房产，拟将该房产用于抵偿杨某甲对江西省**有限公司所欠款项，由于抵偿价值原因协商未果。

不起诉理由：银行放贷后已不属于银行的财物，使用该笔款项不属于利用职务上的便利将银行财物非法占为己有。

本院复查认为：1.本案现有证据无法证实杨某甲主观上有非法占有的故意，杨某甲将2000万元转入指定的第三人账户事前有经过股东陈某某、杨某乙、周某某的授权，到账后有手机短信告知,2000万元有证据证实杨某甲归还了高利贷而非挥霍一空，其中500万元已归还，剩余1500万元事后也有协商还款事宜，没有赖账的主观恶意，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定不构成诈骗罪；2.杨某乙、周某某及李某某的证言证实，支票是由杨某乙让永修**公司财务人员李某某开具的，当陈某某、周某某的面，由杨某乙交给杨某甲保管，且杨某甲明确告知三人该支票的收款人将由杨某甲自行指定，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款之规定杨某甲不构成票据诈骗罪；3.本案中2000万元是按正常贷款程序由**银行放贷至江西省**有限公司后由陈某某及公司财务人员转入永修县**工程有限公司账户，2000万元放贷后已不属于**银行的财物，杨某甲使用该笔款项不属于利用职务上的便利将本单位（**银行）财物非法占为己有，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定不构成职务侵占罪；4.对于1500万元款项至今未归还问题，系杨某甲为淦某某归还过桥资金而无法偿还，而淦某某备案了商铺给杨某甲用于归还江西省**有限公司1500万元款项，但双方在商铺价值，利息的计算等问题协商未达成一致，建议双方继续协商，并采用民事途径解决；5.经复查，根据现有事实及证据，永修县人民检察院2019年9月2日对杨某甲作出的不起诉决定（永检公诉刑不诉[2019]37号）适当。

6.渝碚检刑申复决〔2016〕1号

案情类型：工程合作未支付合作款涉刑

本院复查查明：

申诉人马某某经营花木栽种业务，被申诉人何某某系群重庆市**花木合作社（以下简称“**合作社”）法定代表人，2009年开始，双方存在一定业务往来。2013年3月，马某某与何某某协商，挂靠**合作社承建重庆**工业（集团）有限公司（以下简称“**公司”）工业机加区的绿化植物栽种工程。同年3月28日，**公司与**合作社签订植物栽种合同，约定由**合作社负责**公司工业机加区的绿化植物栽种工程，工程款为99.2万元。同年4月7日，马某某与何某某签订挂靠协议，由马某某挂靠**合作社承接以上工程，并约定挂靠税费为总工程款的3.5%，**合作社应在收到款项后应在3个工作日内将所收款项的96.5%及时支付给马某某。合同完工并经**公司验收合格后，**公司于2013年4月26日将首笔工程款89.28万元汇至**合作社的单位账户内。之后，何某某先后分两次将89万元资金取走，经马某某多次催要，始终未按合同约定将工程款付给马某某。

2013年6月17日，何某某被公安民警抓获归案。

在本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条（四）项和第一百七十三条第一款的规定，对何某某作出不起诉决定后，马某某以何某某犯侵占罪向重庆市北碚区人民法院提出自诉，但最终自愿撤回自诉。随后，马某某对**合作社提起民事诉讼，北碚区人民法院于2015年2月6日判决**合作社应向马某某支付工程款861552元及相应利息。

不起诉理由：支出合作社财产的行为并未侵害单位财产所有权，因此不构成职务侵占罪。

本院认为，**花木合作社自成立以来，一直由何某某一人经营管理，其他合作社成员未实际出资也未参与利润分配，何某某独自支出合作社财产的行为并未侵害单位财产所有权，因此不构成职务侵占罪。**合作社的账户由何某某实际控制，何某某将存在合作社账户上但应当支付给马某某的财产拒不支付给马某某，即为将代为保管的他人财物非法占为己有，数额巨大，应当以侵占罪追究刑事责任。马某某向法院告诉后又撤诉，等同于没有告诉。

7. 州检刑申复决〔2017〕1号

案情类型：侵占公司同事工资

一、诈骗不起诉（略）

二、职务侵占

高某乙在担任**纸业（湖北**有限公司）吉首地区业务员期间，于2012年经**公司同意招聘李某某任**公司吉首城区理货员的工作，李某某于2012年3月31日与**公司签订了劳务雇佣合同并被分配到吉首**纸业批发部工作，合同期限为2012年4月1日至2013年3月31日。李某某在工商银行开户办理了工资卡（卡号：622202191500********；户名：李某某），**公司按月将工资转账至该卡上。

李某某在吉首**纸业批发部实际工作一个月后经高某乙同意离职，但是高某乙并未将此事告知**公司，**公司于2012年5月17日至2013年4月25日分别将12笔工资及1笔年终奖共计26180.31元转账至李某某的工商银行卡内。扣除李某某实际工作的一个月工资1867.62元，其余24312.69元经高某乙与李某某商议后由李某某将工资分次取出后交给高某乙，高某乙每次给李某某100元手续费。

2015年11月2日，**公司委托代表人潘某某到吉首市公安局经侦大队报案，称该公司员工高某乙涉嫌职务侵占公司2.6万余元人民币。

不诉理由：侵占资金未达立案标准。

本院复查认为，高某甲、高某乙在担任**公司地区经理及业务员期间，违反**公司的有关管理规定，擅自修改对账函，将**公司核销至吉首经销商金某某的33800.4元（现金）用于支付实际市场费用，50628.03元（非现金）以折抵货款的形式分配给各县城分销商，其行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。吉首市人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定对高某乙、高某甲作绝对不起诉处理适当。

2012年1月20日，高某甲的账户收到金某某通过其工商银行账户转账的6800元，但现有证据无法证实高某甲主观上具有非法占有的故意，且已经两次退查，无法补充新的证据。因此，吉首市人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定对高某甲作存疑不起诉处理适当。

高某乙利用职务便利侵占**公司支付给理货员李某某的工资24312.69元的事实清楚，证据确实充分，但达不到职务侵占犯罪“数额较大”6万元的标准，不构成犯罪。吉首市人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第一款的规定对高某乙作绝对不起诉处理适当。

根据《人民检察院刑事诉讼规则》第四百一十九条第一款、《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第一项的规定，本院决定：吉首市人民检察院对高某甲、高某乙的不起诉决定适当，予以维持。

二、从酌定不起诉案例归纳无罪辩点：第一百七十三条第二款【酌定不起诉的条件】对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

酌定情节有：违法所得数额较小,犯罪情节轻微;主观恶性较小；认罪态度较好；积极退赃,真诚悔罪；具有从犯情节；认罪认罚等。

1. 滦南检一部刑申复决〔2019〕1号

案情类型：将村预留款私分给村民

本院复查查明：

2015年初**县**镇**村2511亩养鱼池到期，村党支部、村民委员会按照村民代表会议表决方案，授权各村民小组对外承包鱼池，分配养鱼池发包收益款，保留界出人口预留款，负责此项工作的村民代表应按规定将预留款交到村里，由村委会在镇经管站的资金代管账户上统一保管。后该村两委多次向保管预留款的村民代表催要预留款，但各村民代表均拒不执行相关方案要求，把持预留款拒不上交。2016年1月2日至3日，该村第十四村民小组村民代表申诉人张某某及赵某某（已不起诉）未经村两委同意，利用保管集体资金职务上的便利，擅自将保管的预留款73840元分给本队村民，每人分得360元。

不起诉理由：犯罪情节轻微，且具有坦白情节，可不诉。

本院复查认为，申诉人张某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成职务侵占罪，但其犯罪情节轻微，且具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚，本院以滦南检公诉刑不诉〔2019〕38号不起诉决定书作出不起诉决定，审查程序合法，认定事实、适用法律均无不当，原处理决定正确。

三、从存疑不起诉案例归纳无罪辩点

法条依据：刑事诉讼法第一百七十一条第四款 【补充侦查】人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。
　　人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。
　　对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。
　　对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

1.准检公诉刑不诉〔2016〕5号

案情类型：虚构公司借款占有资金

2011年下半年，准格尔旗路鑫聚煤炭有限责任公司（现内蒙古恒东能源集团恒博煤炭有限责任公司）法人兼董事长闫某某指使准格尔旗路鑫聚煤矿矿长高某某、会计刘某某、出纳白某某多次伪造准格尔旗纳日松镇乌兰哈达村33户村民征地合同、补偿协议、银行付款回执，并让时任矿长的高某某签字确认后计入财务账目，虚报征地支出169431000元 。随后闫某某在未经公司股东同意的情况下指示时任准格尔旗路鑫聚煤炭有限责任公司出纳白某某开具九张虚假收款收据，虚设准格尔旗路鑫聚煤炭有限责任公司向闫某某为实际控制人的恒东机械公司借款169431000元，并就虚构的169431000元借款收取利息78848570.45元。闫某某利用上述虚报支出、虚构借款事实的手段将准格尔旗路鑫聚煤炭有限责任公司资金248279570.45元占为己有。

不起诉理由：无法证实行为人的主观目的

经本院审查并退回补充侦查，认为准格尔旗公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，无法证实被不起诉人高某某认识到其帮助闫某某伪造支出和虚构债务的目的是帮助闫某某非法占有单位资金，无法证实高某某主观上具有非法占有目的，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对高某某不起诉。

2.乌县检刑不诉〔2020〕5号

案情类型：将公司补偿款占为己有

审查查明事实：

2015年12月29日，新疆恒安达矿业开发有限公司与乌鲁木齐县人民政府签订煤矿关闭协议书，2016年5月25日至2018年3月5日期间，新疆恒安达矿业开发有限公司实际控制人董*凯分五次从乌鲁木齐县政府财政国库支付中心领取煤矿关停补偿款和奖金转账支票，共计2900万元。后犯罪嫌疑人董*凯在未经其他股东同意的情况下，以背书方式将支票转入个人账户占为己有。

不起诉理由：无法确定款项用途。

新疆恒安达公司部分财务账册遗失，审查起诉期限已全部用尽，侦查机 关制作的司法审计意见仍未完成，未查清恒安达公司是否与董*凯、董*慧、刘*玲之间存在借贷关系，无法确定煤矿关停补偿款是否用于归还企业债务，未查清董*凯以恒安达公司名义向杨勇借款1985万元是否用于恒安达公司，也无证据证明董*凯采取虚假诉讼的方式进行职务侵占，现有证据认定董*凯职务侵占罪，事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对董*凯不起诉。

3. 东检刑不诉〔2021〕20275号

案情类型：报销个人消费发票领取薪酬

审查查明事实：被不起诉人魏某某于2014年11月应聘入职东阳**传媒有限公司（以下简称东阳**公司），任财务总监，2018年2月离职。

2015年1月至2017年11月期间，被不起诉人魏某某在未取得公司董事会决定的情况下，通过东阳**公司行政总监刘某某（另案处理）审批，以报销个人消费发票领取薪酬方式侵占公司财产共计人民币32万余元（以下均指人民币）。

2017年6月，被不起诉人魏某某为攻读中国人民大学EMBA硕士需交纳学费29万元，东阳**公司董事长张某某以魏某某取得EMBA硕士研究生学位后能更好为公司服务，同意以借款的方式支付给魏某某用于支付学费，日后通过发票报销的方式核销该笔借款。2017年6月8日，被不起诉人魏某某以培训费名义向东阳**公司请款，经张某某审批东阳**公司于同年6月9日通过公司对公账户支付给被不起诉人魏某某个人账户29万元，同年6月30日魏某某在未提供相关报销凭证的情况下以职工教育经费调整科目在公司会计账目上记账核销该29万元。

被不起诉人魏某某于2017年6月30日至12月期间，未履行相关报销审批手续分多次将个人的发票和从他人处取得的发票入账作为核销账目的依据提供给公司财务部门入账。被不起诉人魏某某取得该29万元后未一次性交纳EMBA学费，分别于2017年6月14日交纳14.5万元、2018年9月9日交纳14.5万元。

不起诉理由：事实不清、证据不足

经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为东阳市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对魏某某不起诉。

4.长检刑申复决〔2016〕1号

案情类型：侵占村补偿款

审查查明事实：2004年4月16日，长治县交通局与长治县**乡**村签定补偿协议，交通局占用**村10亩耕地，补偿该村1万元。2004年4月19日北仙泉村召开支、村委会议，会上郭某某称将交通局补偿的1万元用于干部发工资，后郭某某用村民补偿花名表在交通局领取现金1万元。郭某某供述将该款交给会计宋某某用于村干部发工资，宋某某证明其并没有收到该款项，而是根据郭某某的安排在西池信用社取款1万元给村干部发工资。在2004年上半年北仙泉村的财务公开中证明收取交通局1万元，但在长治县农经局对该村财务审计时发现交通局1万元未入帐。

不起诉理由：事实不清，证据不足。

本院复查认为，郭某某作为北仙泉村村委**，从长治县交通局领取1万元补偿款，后该款去向不明，在村委会议记录及村财务公开中均表明有该收入，说明郭某某主观上没有占有的故意，但郭某某与宋某某之间的说法均无其它证据印证，无直接证据证明郭某某把款交给会计宋某某。郭某某涉嫌职务侵占罪，认定犯罪事实不清，证据不足，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条第四款的规定，对郭某某作存疑不起诉决定。根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第一项规定，原不起诉决定正确。

5. 桂市检控申刑申复决〔2018〕5号

案情类型：侵占合伙企业资金

审查查明事实：

2006年1月1日，许某某与蔡某某签定合伙协议，共同经营平乐县**木制品厂，双方就出资及各自的业务范围及退伙债务进行了约定。协议约定许某某主要负责合伙企业的财务管理，产品出口运输、报关、报检，外汇资金结算，及时将结汇资金划转合伙企业账户。在合伙期间，许某某用平乐县**木制品厂公章（经鉴定为伪造）及介绍信，签法人代表蔡某某之名设立了平乐县**木制品厂对公人民币账户8810073395********。经司法会计鉴定：1、许某某从其擅自开立**木制品厂对公账户(开户行：中国银行股份有限公司桂林分行营业部，账号：8810073395********)中转款至其3个户名为许某某的私人账户（62284801400********、62284501400********、45635126006********） 共计人民币671519.47元，截至2013年9月26日止没有交回**木制品厂。2、许某某在**木制品厂对公账户(开户银行：广西平乐农村合作银行沙子支行，账号3352120101********)中报支的货物运输费用，尚欠人民币36800元，截至2013年9月26日止没有交回**木制品厂。3、许某某在其擅自开立**木制品厂对公账户(开户行：中国银行股份有限公司桂林分行营业部，账号：8810073395********) 中支付给桂林出入境检疫局检疫费用人民币5000元，就委托方提供的送检材料，鉴定人无法确认该项费用。

不起诉理由：经补侦后，证据仍然不足，不符合起诉条件。

本院复查认为，许某某用平乐县**木制品厂公章（经鉴定为伪造）及介绍信，签法人代表蔡某某之名，设立平乐县**木制品厂对公人民币账户8810073395********，并将该账户内的货款转入许某某三个私人账户内的行为，有证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、司法鉴定意见等证据予以证实。但是许某某报支货物运输费用后尚欠的人民币36800元，是否为平乐县**木制品厂支付给许某某的包干费（运输费、报关费、报检费）未能查清；本案有证据证实蔡某某使用过许某某的农业银行62284501400********账户上的钱款，并且流入许某某私人账户上的钱款去向未能查清，无法证实流入许某某私人账户上的671519.47元均是许某某个人占有使用。经平乐县公安局补充侦查一次后，认定许某某涉嫌职务侵占罪一案的证据仍然不足，不符合起诉条件，应当依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第四百零三条第二款的规定，决定对许某某不起诉。平乐县**木制品厂（负责人蔡某某）申诉认为，许某某涉嫌职务侵占罪事实是清楚的，平乐县人民检察院对许某某不起诉不正确，要求检察机关追究许某某刑事责任，其申诉理由没有证据支持，与查明的事实不符，本院不予支持。平乐县人民检察院平检公诉刑不诉〔2016〕1号不起诉决定书对许某某不起诉并无不当。平检控申刑申审通〔2017〕1号刑事申诉审查结果通知书正确。

6．赣市检刑申复决（2018）1号

案件类型：销售公司货物

审查查明事实：

大余县**矿业有限责任公司是2002年在大余县注册成立的有限责任公司，2010年股东变更为张某乙（2015年*月因病去世）及其妻张某甲，张某乙为法人代表。2015年7月以后法人代表变更为张某甲。2012年6月，邱某与人在蒙古国成立某甲公司，并代表该公司签订承包蒙古国某乙有限公司在蒙古国中央省的**钨矿的采矿、选矿业务的合同，承包期限为2013年*月—2023年*月。2013年4月，张某乙代表大余县**矿业有限责任公司取得某甲公司62%的股份，邱某占某甲公司38%的股份。2013年12月，张某乙又代表大余县**矿业有限责任公司购得某乙有限公司全部股权。

2015年10份，邱某与韩国人合作，在蒙古国收购一批钨砂20余吨，拿到某乙有限公司加工，同年10月19日以某乙有限公司名义将该批20吨钨精矿出口到韩国。该批钨精矿加工费合计人民币14814.91元、通关费137667.49元，邱某在与韩国人结算时扣除了上述费用共计人民币152482.4元，未交给某乙有限公司。

2016年2月底，邱某私自将某乙有限公司仓库储存的70余吨钨精矿，通过天津**进出口有限公司，将该批钨精矿运回国内销售给湖南省**钨业有限公司。在某乙有限公司查询蒙古国海关出口情况时才得知实情，该批钨精矿共66.9267吨，价值4094429.15元。在公安机关立案后，邱某通过湖南省**钨业有限公司将3967629.15元交给某乙有限公司，尚有126800元未交给某乙有限公司。

2016年3月31日，大余县**矿业有限责任公司向大余县公安局报案，邱某于2016年4月1日被广州铁路公安干警抓获，同年4月3日，大余县公安局对邱某取保候审，2017年3月28日，以涉嫌职务侵占罪移送大余县人民检察院审查起诉，2017年3月29日，大余县人民检察院决定对邱某取保候审，且于同年4月28日、9月30日二次退回补充侦查。2017年12月14日，大余县人民检察院以犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对邱某不起诉。

不起诉理由：没有证据证明行为人是员工。

本院复查认为，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。但本案没有确凿证据证实邱某是大余县**矿业有限责任公司的员工，证实邱某职务侵占大余县**矿业有限责任公司财产4246911.55元的证据不确实、不充分。大余县人民检察院对邱某涉嫌职务侵占作出不起诉决定并无不当。

7. 绍检一部刑申复决〔2020〕2号

案情类型：

审查查明事实：

2013年，嵊州市人民法院决定拍卖绍兴**节能灯具有限公司位于嵊州市**镇的房产及相应的土地使用权，原案被不起诉人许某某有意竞拍以便从事生产经营；绍兴市**非融资性担保有限公司对绍兴**节能灯具有限公司享有250万元借款债权，无法在拍卖中优先、足额受偿。绍兴市**非融资性担保有限公司和许某某经商量，决定合作设立嵊州**科技有限公司参与竞拍。绍兴市**非融资性担保有限公司由副经理俞某某出面，和许某某共同设立嵊州**科技有限公司，注册资本30万，其中绍兴市**非融资性担保有限公司出资28.5万，持股95%，许某某出资1.5万，持股5%，并担任法定代表人。双方还签订协议，主要约定嵊州**科技有限公司拍卖成功后以厂房、土地资产向银行申请抵押贷款，许某某在符合条件的情况下对嵊州**科技有限公司有优先收购权，在此期间全权委托许某某作为嵊州**科技有限公司的总负责人，全权处理公司的所有事务，俞某某有权派员进行财务监督；许某某逾期不收购，由俞某某接受公司所有财产及全部经营事务。

2014年3月7日，嵊州**科技有限公司以1102万元拍得绍兴**节能灯具有限公司房产和土地使用权。拍卖款项以及税款均由绍兴市**非融资性担保有限公司支付。因许某某无法从银行贷款完成收购，2017年4月全部股份转至代表绍兴市**非融资性担保有限公司的寿某某处，法定代表人变更为寿某某。

2014年至2017年，原案被不起诉人许某某担任嵊州**科技有限公司法定代表人期间，嵊州**科技有限公司银行账户一直由绍兴市**非融资性担保有限公司保管，许某某将公司资金与个人钱款混同保管使用。许某某共收取厂房出租金合计资金74.5万元，将36万余元用于支付厂内更换变压器设备、大门更换等费用，将19万元用于归还个人借款等用途，另许某某个人为嵊州**科技有限公司投入二手流水线设备、围墙防盗门、变压器起火抢修、空调等物资费用，具体金额无法确定。

在公安机关初审案件期间，原案被不起诉人许某某为隐瞒事实真相，指使任某某、李某某、葛某某、陈某某等人向公安机关提供虚假证词，其中会计葛某某未听其指使外，其余人都在公安机关询问时提供了虚假证词。

不起诉理由：

本院复查认为，许某某涉嫌职务侵占罪，根据现有证据：在主观方面是否具有非法占有目的的犯罪故意不明确：在嵊州**科技有限公司设立之初，许某某按协议想通过嵊州**科技有限公司从银行获取贷款归还绍兴市**非融资性担保有限公司拍卖款和借款等，之后公司归自己所有，并基于该心态管理公司；且许某某因嵊州**科技有限公司银行账户由绍兴市**非融资性担保有限公司保管等因素，公司和个人的钱款混同，故无法直接证实许某某具有非法占有公司财产的犯罪故意。在客观方面，许某某是否实际侵占公司资产的事实不清楚：许某某对租金的处分行为与其个人投入公司资产的行为交织在一起，所收74.5万租金既有用于公用36万余元，也有私用19万元，同时个人也有投入公司资产，其价值无法评估，而言词证据中对其价值的意见差距较大，致使具体价值无法确定，导致进出之间是否存在差额、具体差额数均无法确定，因而无法证实其是否实际侵占了公司的财物。故认定许某某构成职务侵占罪事实不清、证据不足。因此，许某某指使他人为自己涉嫌职务侵占罪行作伪证的事实也不清楚，证据不足。故嵊州市人民检察院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定对许某某作出不起诉决定并无不当。

8.桂检刑申复决〔2016〕5号

案情类型：会计重复列开支

审查查明事实：

2009年8月18日，武汉**有限公司南宁分公司作为承包人与百色**房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，承建平果县“**·一品天下”一期商住楼、售楼部，该公司第一工程处具体负责项目施工，何某甲任该项目经理，何某乙负责项目工程材料采购和协助打理项目部的财务。2010年3月31日，项目部财务人员梁某某制作了“一品天下项目部从开工到3月底资金使用情况表”，认定“一品天下一期工程”共投资696.146243万元（其中**公司拨款306万元，何某甲投资423.2861万元 ，黄某某投资95万元，借款10万元），项目部财务人员梁某某以及何某甲、黄某某签字确认。何某甲根据该表确认其投资的数额，以收回前期投资款的名义，叫梁某某将项目部的工程款多次转入自己及何某乙的账户归个人使用。经广西公明司法鉴定中心鉴定：1、平果县“**一品天下”项目部从2009年8月11日至2010年3月31日期间，黄某某投入资金共计90万元，何某甲将“君临天下”项目工程款转入“**一品天下”项目部银行账户7笔共计194万元，该款项分别转入何某甲、何某乙、潘某某个人账户；2、2010年3月19日至2011年4月25日，何某甲以收回投资款的名义，从项目部取款数额为205.7万元。3、2010年至2011年，梁某某担任武汉中扶南宁公司“**一品天下”项目部会计员期间，**项目部重复列支水泥、五金等工程材料款共计92，935.00元的财物事实存在。

不起诉理由：事实不清，证据不足

本院认为，武汉**有限公司南宁分公司一品天下项目部，在承建平果县“**·一品天下”一期工程期间，重复列支工程材料款共计92，935.00元已经司法鉴定中心鉴定证实，事实清楚、证据充分。但认定重复列支款项是何某甲、何某乙利用职务之便，指使项目部财务人员通过虚报重报等方式侵吞项目部公款事实不清，证据不足。申诉人黄某某申诉理由不充分，不予支持。

武汉**有限公司南宁分公司是平果县“**·一品天下”建筑工程项目的承建单位，武汉**有限公司南宁分公司第一工程处具体负责项目施工，何某甲任该项目经理，何某乙负责项目工程材料采购和协助打理项目部财务，符合《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的“其他单位的人员”主体构成要件。申诉人何某甲、何某乙申诉称其身份不符合职务侵占罪主体要件的申诉理由与法律规定不相符，不予支持。

9. 海检刑申复决〔2018〕4号

案件类型：以不入账收入和支出不合理费用方式占有企业财物

申诉人门某某因职务侵占罪一案，不服海拉尔区人民检察院做出的（海检公诉刑不诉[2018]42号）依照《刑诉法》第一百七十一条第四款对门某某不起诉决定。门某某认为没有犯罪事实，应根据《刑诉法》第一百七十三条，认定其没有犯罪事实，作不起诉决定，要求检察机关依法变更不起诉决定书的法律依据，向本院提出申诉。

本院复查查明：本案在审理过程中，门某某提交证据，证实在审计报告中内蒙古**律师事务所**门某某以不入账收入和支出不合理费用方式占有197786.91元不符合事实。其解释为此部分钱款中151753元为满洲里**银行向门某某转账的预付款及王某某、刘某某案件代理费，因**律师事务所未出具发票，满洲里**银行挂账待结。另有38000元为万某某的个人代理费用以及一些其他费用，此种说法存在疑问不能令人信服。

本院复查认为，本案中韩某某等人向公安机关控告门某某的事实因内蒙古**律师事务所账目不明，规章制度不清晰，以及部分证人死亡无法查证等原因，导致一些证据无法核实。

在涉案的争议房产上，根据我国法律规定，不动产以登记为准，现有房产登记上只有门某某一个人的名字，没有显示王某某份额，造成此种结果的原因不明。

对于**律师事务所账目中所显示的差旅费、过桥费等费用，门某某本人不能对报账原因及账目做出合理解释。

据此我院认为原办案部门认定的事实、证据客观实际，依据法律定性准确。

本院决定：依照《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款之规定，维持海拉尔区人民检察院（海检公诉刑不诉【2018】42号）不起诉决定书。

【伟律总结】

职务侵占罪构罪与否的核心在于行为人是否利用了职务之便，将公司财产据为己有。而之所以能够利用这种职务之便，很大程度原因在于企业管理不规范，以致行为人能够利用公司管理漏洞，获得不当利益。

一旦被指控该罪名，核心辩点在于行为人是否为公司员工；侵害的对象是否具有公司的组织性特征；是合伙人之间的股权民事纠纷还是刑事犯罪；指控侵占资金的证据是否充分；侵占数额能否达到立案标准等。

企业合规审查是防范公司财务被侵占必不可少的重要环节。在当前刑法干预早期化、扩大化、能动化的趋势下，企业的合规不光是在民商事合同领域，刑事合规会成为一项重要内容。刑事风险是企业合规风险的一个关键领域。

【关键词】职务侵占罪 职务侵占罪律师 职务侵占罪辩护律师 职务侵占罪不起诉 辩点

(广强律师事务所合伙人律师 商业贿赂辩护与企业刑事合规研究中心主任 李伟，写于2021年11月10日）