实践中，涉案企业的性质直接决定相关实控人或股东的行为是否构成贪污罪或职务侵占罪？是否构成挪用资金罪或挪用公款罪？甚至在能够认定为实控人一人的一人公司情况下，企业的性质决定着罪与非罪。以下是判断公司性质的基本方法。

依照《公司法》《企业国有资产法》规定，看是否法定出资方式

资本确定、资本维持、资本不变（所谓资本三原则）是我国乃至大陆法系公司法的核心原则，保证公司独立、完整，保证法定资本制得以实现的关键制度。这三个原则在《公司法》中的体现就是对出资的形式规制、对公司的注册资本确定以后，非经法定程序，不得任意减少或增加的规定。

《公司法》第二十七条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定”。

第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。

第四十三条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

第一百七十八条“有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行”。

《企业国有资产法》第十一条“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构”。第十四条“履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责”。故即便是国家出资，也要按照公司法规定的出资制度出资。

一以贯之的标准：谁出资谁拥有产权

早在1991年，为了解决九十年代初国企改革时的国有资产与否的产权纠纷，当时的国家国有资产管理局、财政部、国家工商行政管理局发布《企业国有资产所有权界定的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），该规定第四条明确提出“本规定所称企业国有资产是指国家以各种形式对企业的投资和投资收益形成的资产”。这一规定也是我国三十年来认定是否国有资产的标准，直至2009年出台的《中华人民共和国企业国有资产法》第二条“本法所称企业国有资产（以下称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益”仍在沿用。

《暂行规定》出台时制定方出台的《关于〈企业国有资产所有权界定的暂行规定〉的说明》明确提出“五、关于国有资产所有权界定的原则问题 本规定第四条提出了国有资产的定义，这也即是进行国有资产所有权界定的原则。在所有权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成分‘谁投资，谁所有，谁受益’的原则确定。另外，对于一些因历史及其他原因，没有法律依据归集体、个人或外国政府、法人、公民所有的资产，根据国家所有权特殊保护原则，界定为国有资产”。显然，从三十年前，国家国有资产主管机关就明确了国有资产认定的实质标准：不以工商登记为准界定，而是要追根溯源初始投资是否有国资。

面对当时国企改革，众多国有资产产权纠纷，1993年国资委出台《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》（国资法规发[1993]68号，以下简称《暂行规定》），该办法第四条再次明确产权界定的原则为“产权界定应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行，在界定过程中，既要维护国有资产所有者及经营使用者的合法权益，又不得侵犯其他财产所有者的合法权益”；第八条明确了国家出资的各种形式，时至今日仍是认定国家出资的具体依据。

2009年，《中华人民共和国企业国有资产法》第五条规定“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，据此，所谓的“国有控股公司”是指国有出资企业中的国有资本能够达到控股的企业。

刑事司法解释中国有出资企业的认定：不以工商登记为准，以是否真实出资的基础

《中华人民共和国企业国有资产法》出台后，2010年“两高”针对该法出台《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），《意见》提出“七、关于国家出资企业的界定 本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

《意见》出台当时，针对本案这类企业脱钩改制中工商登记的股东与实际出资不符的情况，最高法法官刘为波代表最高法刊发《〈关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，对国有出资企业的界定“办理企业改制（脱钩）相关职务犯罪特别是贪污犯罪案件，经常遇到企业注册登记中的资金来源与实际出资不符、企业实际出资情况不清楚以及出资人各方均未实际出资等产权性质难以界定的问题，而企业的性质界定，又往往关系到罪与非罪、此罪与彼罪的认定。

为此，《意见》明确了三点原则性意见：一是国家出资企业不清楚的，遵循‘谁投资，谁拥有产权’的原则进行界定；二是企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，根据实际出资情况确定企业的性质；三是企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

作者：丁慧敏，北京大成律师事务所律师，清华大学刑法学博士。天津师范大学刑事风险防控中心特邀研究员，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家，北京中医药大学医药卫生法学专业研究生校外兼职导师。协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》等法学核心期刊发表论文多篇；擅长办理职务犯罪案件（曾办理厅局级领导干部职务犯罪案件五十余起）及企业家行贿类案件；办理多起诈骗类、非法吸收公众存款、骗取贷款罪、侵犯商业秘密、走私罪、妨害传染并防治罪等重大案件，及涉及民刑交叉的民事类案件。丁慧敏律师长期在今日头条“刑辩人评论”进行法律知识公益共享，助力依法治国。立足事实证据法律的分析，是法治源头价值。