一、刑事救济——协助司法机关调查,发掘可供执行的财产
01向公安机关报案,主动提供相关证据、线索,配合案件调查,协助司法机关追赃挽损
被害人应尽可能向公安机关提供两个方面的信息:一是行为人涉嫌犯罪的事实与证据;二是行为人赃款、赃物去向的线索。
对于被害人收集的指控犯罪的证据,公安在初审后会决定是否立案。若一些诈骗行为在外观上与民事经济纠纷相似,而此时被害人缺少指控犯罪的针对性证据,则控告效果往往是不理想的。因此诉讼代理人应合法引导被害人发现证据、收集证据,并结合现有证据撰写详实的控告文书,以提高立案率。
案件立案之前,证据搜集工作难度较大且周期较长,故可先提交初步证实构成犯罪的证据,在刑事立案后再陆续向办案机关补充证据或线索。
02追踪案件进展,委托诉讼代理人调取、查阅刑事案卷
刑事案件立案之后,侦查机关将对案件开展调查工作,包括但不限于对嫌疑人采取刑事强制措施并进行提审,收集案件证据,查封、冻结、扣押涉案财产等,在侦查阶段结束时形成刑事案卷。
当案件进入审查起诉阶段,被害人可委托诉讼代理人向检察机关申请阅卷,卷宗即为前述侦查阶段形成的刑事案件。通过阅卷,可掌握犯罪事实、同案人、其他被害人、诈骗金额、财产流向等案件信息。综合这些证据信息,被害人及其诉讼代理人可向司法机关提交追赃挽损以及补充调查的相关法律意见。
03从刑事卷宗出发,审查与涉案财产流向有关的证据,为后期与办案机关沟通补充侦查方面提供线索与证据依据
侦查机关往往更侧重于行为人收款的银行流水明细,着重收集行为人实施诈骗行为的言词证据,在足以证实犯罪事实以及达到刑事追诉标准即结束侦查,常常会忽略行为人可能存的利用线上第三方支付平台、线下现金、购买贵重物品等其他方式转移赃款的情况。针对该种情形,代理律师在阅卷时应重点审查四个方面:
其一,行为人以银行账户线上转账方式处理的资金。代理律师可针对卷宗内公安机关已调取的涉案人员的银行转账记录、电子账单、手机话单以及微信聊天记录等数据信息,找出大额转移财产的情况,标注重复出现的账户名称,综合在案犯罪嫌疑人供述等证据,形成可视图表(可参见图1),提出可能存在隐匿财产的情况,便于办理机关进一步调查。
(图1)
其二,银行流水中反映的通过微信、支付宝等第三方支付平台转账的可疑款项。涉案款项从银行卡通过微信转出、支付宝转出时,在交易流水中仅会留下“微信转账”“微信零钱充值”“财付通支付”“支付宝转账”等笼统性备注,缺少转账款项的收款人姓名、账户等信息(具体情况见图2),收取款项主体身份不明。代理律师阅卷时发现公安机关未查取该部分证据,应建议补充侦查。
(图2)
第三,行为人以线下取出现金后转移的资金。银行流水明细反映行为人获取诈骗款项后,当即在银行柜台取出,在案言词证据对此无合理解释,确有隐匿、转移之嫌,代理律师审查发现该情况后,应及时建议办案机关通过视频追踪等技术侦查措施,构建其行踪轨迹和人员关系网,捕获涉案资金转移链,形成有效闭环,及时对赃款、赃物进行冻结、扣押、追缴。
第四,行为人购买贵重物品的资金。银行流水明细若反映行为人收取诈骗款项后,用于购买贵重物品,如车辆、奢侈品牌箱包等,代理律师可根据流水明细中收款商户的账户名称、支付金额,推断行为人所购买物品的性质、特征、价值等情况(可参见图3),及时建议公安对该涉案财产进行查封、扣押,增加可获退赔的财产数量。
(图3)
公安初次移送检察院的证据,囿于调查时间有限,尚未做到细致、充分,而赃物、赃款的查实工作繁重,虽然检察机关可自行补充侦查,但在不退回公安的情况下,审查起诉期限一般仅一个月至一个半月之短,难以查清所有涉案财产流向。为避免检察机关可能会为了加快推进诉讼进程,不再深入开展追赃挽损工作,基于本案已达到追诉标准即向法院提起公诉的情况,促使其查清全案涉案财产的流向,作出退回补充侦查之决定,代理律师须充分说明退回补充侦查的必要性,向承办检察官提交《保障被害人权益采取相关追赃挽损措施之申请书》《退回公安机关补充侦查之建议书》等文书(图4仅供参考),加强与检察机关的沟通。
(图4)
04结合阅卷情况,针对需要继续补充侦查之追赃挽损的事项、理由、侦查方向等内容,为检察机关提供补充侦查提纲之书面材料,提高补充侦查成功率
《人民检察院刑事诉讼规则》第257条规定,对于批准逮捕后要求公安机关继续侦查、不批准逮捕后要求公安机关补充侦查或者审查起诉阶段退回公安机关补充侦查的案件,人民检察院应当分别制作继续侦查提纲或者补充侦查提纲,写明需要继续侦查或者补充侦查的事项、理由、侦查方向、需补充收集的证据及其证明作用等,送交公安机关。
检察机关退回补充侦查应当制作继续侦查提纲或者补充侦查提纲,代理律师以提纲为格式,形成法律意见《关于**诈骗案涉案财产线索及补充侦查建议之法律意见书》(图5仅供参考),为检察机关梳理追赃挽损之事项、理由,促进检察机关作出补充侦查决定。
在该份法律意见中,首部为补充侦查的工作提纲,后文是针对每一项工作说明详细侦查内容、理由、目的、建议。
(图5)
05结合阅卷情况,可针对存在遗漏同案人的情况,建议司法机关追加犯罪嫌疑人,以增加退赃责任人数量和供执行的财产
《人民检察院刑事诉讼规则》第342条规定,人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的,应当制作补充侦查提纲,连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查。人民检察院也可以自行侦查,必要时可以要求公安机关提供协助。
在追加嫌疑人方面,可从同案人存在共同实施诈骗或掩饰、隐瞒犯罪所得的可能性出发,结合在案证据,分析行为是否符合两罪的构成要件。
代理律师在向司法机关提供该类书面法律意见时,应论证同案人构罪的理由、在案件中的作用和地位,并提出采取刑事强制措施以及查封、扣押、冻结涉案财产的建议。
06若存在从本案获得利益的同案人或第三人,可建议公安机关追缴涉案财产,要求前述人员退赃退赔
代理律师阅卷时,发现本案同案人或第三人曾从诈骗活动非法获取利益,而公安机关未对该财产、款项进行查封、扣押、冻结的,应及时与公安机关沟通,建议依法予以追缴。
07若司法机关遗漏调查当事人名下财产,可向司法机关提供线索并建议采取强制措施,并跟踪落实情况
对比被害人前期自行了解行为人财产流向的线索,在审查起诉阶段代理律师阅卷后,综合行为人、同案人对资金去向的供述、公安机关调取的银行流水明细等证据中发现的财产线索更详尽、准确,如同案人曾供述行为人名下有车辆,但在卷宗内并未反映有关该车辆的扣押文件,可及时与司法机关沟通要求扣押。
08对于当前行为人因民事纠纷被法院保全的财产,建议司法机关与法院沟通,暂停民事执行,待刑事裁判生效后处理
诈骗案行为人较多也会涉及其他民事纠纷,代理律师可通过中国司法裁判文书公示网等途径查询与行为人有关的民事判决内容、被申请执行财产金额、执行状况等信息。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释〔2014〕13号)第十三条规定,被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。因此,当被执行人应同时承担刑事责任与民事责任的情况下,涉案财产执行顺位:先“退赔被害人的损失”,后“偿还其他民事债务”。
当前诈骗案仍处于审查起诉阶段,案件事实有待查清,法院未对行为人犯罪情况进行审理,未明确其应承担的刑事责任,应对涉案财产即其名下的财产暂停执行直至刑事判决生效,依照法定顺位依序执行。可建议检察机关初步区分犯罪嫌疑人应退赔的非法所得与用于偿还民事债务的个人财产,使涉案财产性质经诉讼程序明确后,再予正确执行,防止刑事诉讼过程中涉案财产被不当处分,发生被害人的合法财产利益可能无法返还的结果。
若距离本案刑事判决生效、明确行为人应承担的刑事责任仍需较长时间,对涉案财产的民事执行工作已陆续开展,导致可退赔给被害人的财产不断减少这一特殊情况,应加强沟通,督促检察院尽快与相关法院沟通涉案财产的暂停执行事宜。
09主动推进扣押物品的鉴定和拍卖,尽快实现财产的变现,避免额外的损失
被害人可对已追缴财物的清退工作进行监督和推进,例如对于查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可督促负责单位在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖,以避免进一步的损失。
如果司法机关的评估价值与市场价值相差较远,可主动与执行法院沟通申请重新鉴定及寻求拍卖的合适路径,维护自身的权益。
10参与清退分配
进入审判阶段后,被害人及诉讼代理人应积极联系办案法院,提出参与庭审等权利,以便及时获知审理情况。在庭审后请求法院提供判决书载明已经查封、冻结赃款、赃物的清单,具体处置措施和负责处置的单位(一般是公安机关),积极参与清退分配。
二、自力救济——拓展获赔途径
01了解当前行为人现有民事执行案件的情况,刑事被害人可以通过提起执行异议的方式,中止其他债权人对犯罪分子财产的执行申请
若被害人通过查询中国司法裁判文书公示网等方式,了解到行为人涉案财产正处于民事执行环节,除了由检察机关向执行法院沟通外,被害人也可通过提起执行异议的方式,向法院提交中止其他债权人对犯罪分子财产的执行申请,以民事方式提请执行法院延缓执行。
02尽早与行为人沟通,在其拥有较高的协商意愿情况下获取部分赔偿
被害人在发现受到诈骗后即应着手搜集证据,对行为人的财产去向有一定了解,在律师制定的沟通方案下,有技巧地与行为人谈判,了解其协商意愿与财产状况,增加获得有效赔偿的可能性。
03了解行为人家庭情况,可与行为人家属协商退赃事宜
若行为人与被害人处于一定范围的社会关系网内,如同乡、同学、同事等,较为容易了解行为人的家庭成员、薪酬情况、家庭支出等背景,被害人可结合行为人的家庭背景,在刑事立案前后,积极与其家属进行协商,分析行为人涉刑严重性、退赃退赔对行为人量刑的重要性,以不予控告或提供谅解书使行为人获从轻情节等方式,促进协商,为被害人争取获得家属的补偿。
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