联合体工程总承包（EPC）项目

履约担保方式研究

湖北中烟工业有限责任公司 王康

上海同济工程咨询有限公司

胡怡彰 熊志杰

随着EPC工程总承包模式在国内的不断推进，以联合体形式参与的项目建设不断增加。2019年，住建部颁发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计院和施工单位组成联合体”“承包人为联合体的，其履约担保由联合体各方或联合体中牵头方的名义提交”。由于银行开具的履约保函只针对单个主体，尽管住建部规定可以以成员方分别提交和以牵头方名义提交，但在实践中对于业主方和牵头方来说，在履约保障、履约责任、联合体双方的管理、违约追索等方面还有一定的区别。本文深入研究与探索联合体履约保函两种提交方式的法律保障作用、违约索赔，以及两种提交方式所“赋予”的业主与联合体（总承包商），与联合体牵头方、成员方的管理关系，特别是对烟草行业EPC项目提交履约保函的方式进行了分析并提出了建议，以期为保障业主方利益、健全EPC模式法律法规、防范EPC建设模式风险，提供有益的借鉴和参考。

履约担保

作为承包人履约保证的一种形式，提交履约保函是建筑工程项目中的通行做法。在国内的工程建设项目、政府投资基础设施建设项目以及一些大型企业技术改造建设项目中，履约保函被广泛采用。在工程项目建设过程中，发包人通常要求投标人在承包工程建设项目时，必须向业主方提交履约保函。履约保函一方面可以展示竞标人的经济实力，更重要的是对中标人履约行为的一种约束[1]。

常见的履约担保主要有两种，即交纳履约保证金和开立履约保函。履约保证金是指承包商为了履行合同所提供的一种金钱保证，常见的保证形式有现金支票、银行支票、保兑支票等。但缴纳履约保证金的方式存在一定问题，如发包人随意扣押承包人的资金、未按规定或合同约定返还保证金等。

2016年，国务院办公厅发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号），明确规定要全面清理各类保证金，转变保证金缴纳方式，推行银行保函制度。履约保函由银行应承包人的要求向发包人出具，若承包人由于某种原因（不可抗力原因除外）不能正常履行合同完成该项目或发生违约时，发包人可以没收承包人的履约保函，并且得到资金补偿[2]。目前，履约保函已逐步成为工程建设领域承包商履约担保的主要形式，其主要作用是保证承包人按合同约定的质量、标准和工期等条款完全履行合同。

联合体提交的履约保函

住建部印发的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计院和施工单位组成联合体。”为了满足EPC项目业主对投标人的资质要求，增强投标人的综合实力，设计院与施工企业通过签订联合体协议组成联合体参与投标。由于联合体双方对EPC模式的认识不一致，对投标项目潜在的风险判断不够准确和深入，联合体模式在增加投标人竞争实力、满足发包人对总承包商资质要求、更好满足项目建设需要的同时，也给以联合体作为总承包商的经营管理、利润分配、风险分摊等方面带来一系列问题。联合体双方在签订联合体协议时，对项目的职责划分、利润分配、违约追索、风险分摊等方面没有进行科学合理的划分与详细的约定。其中，如何将履约担保与各成员方的责任与违约行为进行挂钩，就是一个常常被联合体双方忽视的问题。在采取联合体作为总承包商的EPC项目实施过程中，当业主发现联合体、牵头方、成员方没有按照合同约定执行合同，开始出现违约行为的“苗头”，甚至已经发生违约行为时，若未采取有效的履约担保方式，易使业主方陷入难以管理、难以问责、难以索赔的尴尬境地。

提交方式

联合体履约保函的提交方式有两种，即成员方分别提交和牵头方名义提交。其中，成员方分别提交是指各联合体成员分别向业主提供保函，各方提交的金额比例通常按照联合体协议中约定的权责范围和利润分配比例进行划分（图1）；以牵头方名义提交是指由牵头方向业主提供总承包合同履约保函，而联合体各方则依据联合体协议向牵头方提供担保（图2）。

图1 成员方分别提交保函图

图2 牵头方名义提交保函图

索赔条件

履约保函按照是否设定了赔付（索赔）条件分为有条件保函和无条件保函。有条件保函是附有索赔条件的保证文件，规定受益人在索赔时必须出具委托人（被保证人）违约事实的证明。在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，由发包人或监理工程师出具证明，并由担保人对已执行合同部分和未执行部分加以确认，而后才能收兑银行保函，由发包人获取保函中的款项[3]；无条件保函是在承包人没有实施合同或者未履行合同义务时，发包人不需要出具任何违约证明和材料，只要发现承包人违约，就可对银行保函进行收兑。

履约保函的类型

联合体提交的履约保函根据联合体的提交方式与保函的类型，主要包括成员方分别提交无条件保函、成员方分别提交有条件保函、牵头方提交无条件保函、牵头方提交有条件保函四种情况，如图3所示。

图3 履约保函的递交方式图

履约保函保障作用的法律分析

尽管两种履约担保的交纳方式都能起到履约保障的作用，但是根据履约保函的提交方式与赔付条件，其所带来的法律意义、索赔责任、索赔结果还是有所不同。

法律层面

《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国民法总则》等法律法规，对工程总承包联合体发生违约或侵权责任时各方所需承担的责任作出了相应规定。《中华人民共和国招标投标法》第三十一条规定：“联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”；《中华人民共和国政府采购法》第二十四条规定：“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就合同约定的事项对采购人承担连带责任”；《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，难以确定责任大小的，平均承担责任。”根据法律规定，工程总承包联合体发生违约时，业主对联合体成员双方享有同等的法律权利。换言之，无论履约保函采取何种方式提交，业主都可以请求联合体全部成员承担责任，也可以选择要求部分联合体成员承担责任。

执行层面

虽然在法律层面上联合体各方均承担连带责任，发生违约情形时，无论联合体履约保函采取哪一种提交方式，业主都可以追究任何一方的责任。但在执行层面上，业主方通过履约保函获取的赔付金额与索赔成本会有所不同。

索赔条件

对于无条件保函，无论是采取成员方提交还是牵头方提交的方式，只要承包方发生了违约行为，那么业主方都可以直接向银行提取对应的履约保函中的金额。因此，对于无条件保函来说，成员方分别提交和牵头方提交没有差别。不管是成员方违约还是牵头方违约，业主方都可以直接向银行提取履约保函，联合体牵头方后续通过联合体协议，向责任方追偿。对于有条件保函来说，成员方提交和牵头方提交就有所差异，如果是成员方分别提交，由于银行履约保函是针对单个主体的，因此，业主方首先要先区分责任的主体，然后再分别提供责任方的违约证明文件，再提取对应履约保函的金额；如果是牵头方提交,只需提供联合体的违约证明文件，就可以直接提取履约保函的金额，联合体牵头方根据联合体协议的规定向责任方追偿（表1）。

赔付金额

针对不同的履约保函的递交方式，其获取的赔付金额也会有所不同。

一是联合体单方违约。对于联合体中的单方违约，针对不同的履约保函的提交方式，具体结果见表2所示。例如，若履约保函总额为1000万元，联合体一方提交了400万元的有条件履约保函，另一方提交了600万元的有条件履约保函，当提交了400万元履约保函的一方造成了600万元的违约损失时，业主将违约一方提交履约保函中的400万元金额提出，而剩余的200万元则无法从另一方的履约保函中提取，只能通过其他的方式才能获得应偿金额，诸如诉讼等。

二是联合体双方违约。对于联合体违约和联合体双方都有的违约行为，两种履约保函的提交方式追索的结果见表3所示。当双方的违约责任小于总保函金额，但某一方认定的责任大于其提交的保函金额时，成员方提交的方式业主所提取的金额也会比实际违约损失要低，这是因为银行只认提交保函上的主体，业主方没法通过提取另一家单位的保函金额来进行弥补。

综上所述，从法律层面来看，无论保函采取何种方式，发包人可以请求联合体全部成员承担责任，也可以选择要求联合体违约的成员承担责任；但从执行层面来看，两种履约保函提交方式，其保障作用、赔付金额和追偿成本是不同的。由此可见，发包人在招标文件中如何约定履约保函的提交方式，就显得非常重要。

履约保函保障作用的管理分析

两种履约保函的提交方式，尽管联合体（总承包商）在合同范围内，都要对发包人负责，但是履约保函提交方式所“赋予”的业主与联合体（总承包商）、与联合体牵头方、成员方的管理关系有所不同。

联合体成员方提交

联合体双方在各自的职责范围内承担违约责任，业主可以实现业主方对联合体各方的直接管控，对于任何一方违约，可以通过提取履约保函进行索赔而不需要经过其他方。但烟草行业EPC项目往往是以设计方作为牵头方，根据联合体协议，牵头方按照承担的职责与分工提交的履约保函金额比较低，在一定程度上降低了牵头方的违约成本。同时，牵头方未持有联合体成员方保函，只能通过联合体协议管控联合体成员方，无法通过履约保函的经济手段把控成员方，弱化了牵头方的管理责任。

联合体牵头方提交

联合体牵头方代表联合体承担全部的违约责任，成员方根据联合体协议承担的职责向牵头方提交履约保函，承担职责范围内的违约责任。牵头方提交的金额较高，强化了牵头方的履约责任，增加了牵头方违约成本。业主通过履约保函管控联合体，追究联合体各方的违约行为，不需要区分是牵头方违约还是成员方违约，强化了业主对联合体以及联合体牵头方的管理。同时，由于联合体牵头方持有联合体成员方的履约保函，也增加了联合体牵头方对联合体成员方的管控，在业主进行违约赔偿后，牵头方可以根据成员方的违约情况进行追偿，强化了牵头方的管理责任。

烟草行业EPC项目履约保函的选择

两种履约保函提交方式的利弊

通过两种提交履约保函方式保障作用的法律分析和管理分析可以看出，两种履约保函的保障作用在法律层面与管理层面有所不同，利弊分析如表4所示。

烟草行业EPC项目履约保函的建议

两种履约保函两种提交方式各有利弊，业主可以通过在招标文件中约定联合体履约保函的提交方式，提高联合体的履约保障能力，强化对联合体各方的管理，降低履约风险，更加方便快捷地进行索赔与追责。我们结合湖北中烟近4年来在14个项目推行EPC模式、7个项目采取联合体方式的实践，建议业主在约定联合体履约保函提交方式时应从以下四个方面考虑：

一是项目建设情况。烟草行业生产工艺的独特性，绝大部分技术改造项目都与生产工艺设备有关，工艺专卖设备不能放在总包范围内，必须由业主自行购置，在项目设计阶段要对工艺专卖设备进行“预留”，这就决定了烟草行业EPC项目应以设计为主导，联合体作为总承包商应以设计方为牵头人，需要强化牵头人在项目建设过程中的主导作用。

二是潜在投标人情况。自上世纪80年代以来，烟草行业大规模进行技术改造，逐步形成了国内四五家设计院“垄断”烟草行业技术改造项目设计的局面。而这些设计院转型工程总承包商时间不长，知识积累、管理经验、人才队伍与EPC项目建设的需要还有待于在项目实践中提高。业主与设计方在项目运行、施工管理等方面与施工方相比处于“弱势”地位，需要强化业主与牵头人在项目建设过程中的管控能力。

三是项目管理情况。业主将项目建设委托给总承包商，设计方与施工方通过联合体协议组成总承包商。一方面，往往是设计方最先与业主进行沟通，对业主诉求最了解、更能理解项目建设目标；另一方面，施工方也是由设计方从其长期合作伙伴中选择，对施工方的情况与能力最了解，更能理解施工方的利益诉求。业主直接管理牵头方与成员方双方相对复杂、难以把控，需要理顺业主、联合体牵头方、联合体成员方三者之间的管理关系。

四是履约保障情况。技术改造项目工期长、项目建设内容多、专业性强，EPC项目潜在的风险大，业主应该选择履约保函保障作用大的提交方式，降低履约风险、方便快捷地进行索赔与追责。

综合以上因素，我们建议烟草行业采用EPC模式招标时，应约定联合体应由牵头方提交无条件履约保函的方式。

结语

本文从法律和管理层面上，对EPC项目以联合体方式进行总承包履约保函的提交方式进行了系统的探究与分析，并比较了两种方式的利与弊。对于烟草行业EPC项目联合体履约保函提交方式，建议业主从项目建设情况、潜在投标人情况、管理关系、保障作用四个方面进行考虑，选择联合体牵头方提交无条件履约保函的方式。

参考文献

[1] 高晓英.浅析建筑工程中履约保函的法律风险及其防范[J].科学之友,2010(19):114-115.

[2] 杨松.建设工程担保体系的实施[D].南京：东南大学,2004.

[3] 唐俊虎.高铁施工风险管理和担保制度研究[D].天津：河北工业大学,2014.