取保候审是谁给办理手续，取保候审不足以防止社会危害

作者

李泽民律师：广强经济犯罪辩护与研究中心主任

李蒙：广强经济犯罪辩护与研究中心研究员

社会在进步，不关起来，也能管得住

——关于取保候审的答疑

关键词：取保候审 保证金 保证人 诉前羁押

取保候审是降低诉前羁押率的重要举措，可是，社会公众一直对这一制度存在很多的误解，以至于有人发出“没权没势的老百姓，你想取保候审，做梦吧！”的感叹，这都是源于对于取保候审制度不够了解，本文梳理了围绕取保候审可能存在的常见问题并予以答疑，希望能够解答读者的一些疑问。

本文将围绕以下几个问题展开：

1. 取保候审是什么？
2. 取保候审的适用条件是什么？
3. 保证金or保证人？
4. 谁来申请？怎么申请？
5. 谁来决定？谁来执行？怎么执行？
6. 取保期间，被取保候审人应当遵守什么规定？
7. 违反规定会怎么样？
8. 其他相关

一、取保候审是什么？

取保候审是一种刑事强制措施，针对的是刑事案件中犯罪嫌疑人或者被告人，在满足一定的条件时，提供保证金或者保证人保证遵守规定不阻碍侦查、不毁灭证据、不干扰证人作证并随传随到，然后不再将其关押于看守所的一种状态。

简言之，就是：当事人提供保证，不用被关押在看守所，在外等候下一步处理。

请注意！取保候审不是无罪释放，被取保候审不等于高枕无忧。

二、取保候审的适用条件是什么？

根据法律及司法解释规定，有下列情形之一的可以取保候审：

（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的（备注：证明犯罪情节比较轻微，可以争取不诉或者缓刑）；

（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的（备注：存在适用缓刑可能性）；

注意：以上两种情形，对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人除外；

（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的（备注:在疾病治好之后或者哺乳期结束后，取保候审理由消失，该羁押的还是会被羁押的）；

（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的（备注：因羁押期限已经届满，判决结果可能会“实报实销”）。

对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及公安机关提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，公安机关可以依法对犯罪嫌疑人取保候审。

三、保证金or保证人？

既可以保证金保，也可以保证人保，但是，不得同时责令其提出保证人和交纳保证金。

（一）保证金保
保证金的起点是1000元（未成年人是500元起），综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

基本原则是，当事人的经济状况较好，案件的性质、情节比较恶劣，社会危害性较大的，收取的保证金就可以多一些；反之则少一些。

保证金并不是直接交给办案机关，县级以上公安机关在银行会设立取保候审保证金专门账户，委托银行代为收取和保管保证金。

具体来说流程是：持办案机关提供的《收取保证金通知书》以及提供的账户凭证前往指定的银行办理缴纳，银行会按照《收取保证金通知书》要求的数额收取保证金,并存入公安机关设立的取保候审保证金专户，出具《收取保证金通知书回执联》并加盖银行印章交给交款人，交款人再将该回执交给办案机关,办案机关回执联存入诉讼卷。

实务中，也有将保证金交给办案机关，办案机关代为交纳的情况，代为缴纳的，办案机关会将银行收款凭证交给当事人或家属。

采用保证金保方式的取保候审，只要被取保候审人不违反规定且没有新的故意犯罪，那么保证金会原封不动的退还，需要公安机关制作退还保证金决定书，被取保候审人可以凭退还保证金决定书到银行领取退还的保证金。

（二）保证人保
未成年人应当优先适用保证人保证。

保证人必须符合以下条件，并经公安机关审查同意（实务中，办案机关会对保证人制作询问笔录，让保证人提供相关的证明材料）： 　　
（1）与本案无牵连； 　　
（2）有能力履行保证义务； 　　
（3）享有政治权利，人身自由未受到限制； 　　
（4）有固定的住处和收入。 　　
俗称“五有一无”，即有自由、有（政治）权利、有能力、有住处、有收入、无牵连。

如果保证金和保证人的条件都能满足，实务中则要看办案机关选择哪一种，退保证金手续比较麻烦，而保证人审查手续也不简单，因此没有什么标准，完全看承办人的偏好。不过，在实务中，公安机关喜欢选择保证金，而检察机关喜欢选择保证人。

四、谁来申请？怎么申请？

被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人，有权提出取保候审的申请。

“法定代理人”是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；“辩护人”是包含辩护律师和非律师辩护人（可以是人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人，或者犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友）

律师为犯罪嫌疑人申请取保候审应当采用书面形式。

除此之外，司法机关根据案情的需要，可以自行决定取保候审。

五、谁来决定？谁来执行？怎么执行？

公安、检察院、法院都可以决定取保候审。

只有公安执行，而且是被取保候审人居住地的派出所执行。

公安机关在执行时，应当向犯罪嫌疑人、被告人宣读《取保候审决定书》，并令其签名或盖章，告知其在取保候审期间应当遵守的规定。

执行取保候审的派出所在被取保候审人违反应当遵守的规定以及保证人未履行保证义务的，会及时制止、采取紧急措施比如拘留被取保候审人，同时告知决定机关。

执行中，保证金保的主要是靠当事人自觉遵守相关规定，保证人保的则由保证人监督保证人遵守相关规定。现实中正在尝试运用电子腕带、大数据分析反馈、手机APP等科技手段监管。

六、取保期间，被取保候审人要遵守什么规定？

被取保候审人应当遵守以下规定： 　

（一）未经执行机关批准不得离开所居住的市、县（注：这里的市一般认为是县级市）； 　

（二）住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以内向执行机关报告；

（三）在传讯的时候及时到案； 　

（四）不得以任何形式干扰证人作证；

（五）不得毁灭、伪造证据或者串供。

所以，如果有特殊情况必须离开所居住的市、县，一定要提请执行机关进行批准。如果电话、住址、工作地点或者单位进行了变更，也要第一时间通知公安机关。

除此之外，一定不要有行政违法或者犯罪行为，否则是可能会被再次羁押的。

除了上述的规定，有些案件可能还要求被取保候审人遵守以下一项或者多项的规定：

（一）不得进入与其犯罪活动等相关联的特定场所（如：禁止盗窃犯罪的犯罪嫌疑人进入商场、车站等人员密集的场所）； 　　

（二）不得与证人、被害人及其近亲属、同案犯以及与案件有关联的其他特定人员会见或者以任何方式通信（注：通信包括通过电话、微信、短信、信件、电子邮件、传真等任意形式的联络。）； 　　

（三）不得从事与其犯罪行为等相关联的特定活动（如：比如,对于涉嫌期货、证券犯罪的犯罪嫌疑人,禁止其从事期货证券交易）； 　　

（四）将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存（如：护照、港澳通行证、海员证、旅行证等出入境证件）。 　　

公安机关应当综合考虑案件的性质、情节、社会影响、犯罪嫌疑人的社会关系等因素，确定特定场所、特定人员和特定活动的范围。

简言之就是三特定两证件，也即特定场所、特定人员、特定活动、护照（出入境证件）、驾驶证。

如果是采用保证人保。

保证人首先是监督被保证人（被取保候审人，下同）遵守以上规定，其次发现被保证人可能发生或者已经发生违反上述规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

七、违反规定会怎么样？

对于被取保候审人来说，已交纳保证金的，公安机关应当根据其违反规定的情节，决定没收部分或者全部保证金（一般是全部没收，因为部分没收的标准不好裁量），并且区别情形，责令其具结悔过、重新交纳保证金、提出保证人，变更强制措施或者给予治安管理处罚；需要予以逮捕的，可以对其先行拘留。

对于保证人来说，尽到了保证义务则没有法律责任。如果未履行保证义务的，查证属实后，经县级以上公安机关负责人批准，要被处一千元以上二万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任，如窝藏、包庇罪，妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪,，打击报复证人罪等。

八、其他相关

取保候审最长不得超过12个月，不过各个阶段（侦查、审查起诉、审判）分别计算。

取保候审不意味着一定会无罪释放或者适用缓刑，请被取保候审人要做好相应的心理准备，并为下一步的刑事诉讼做好尽可能完善的准备。

结语

2022年3月8日，最高人民检察院检察长张军作最高人民检察院工作报告中提到“社会在进步，不关起来，也能管得住。”这是对过去取保候审制度的总结，也是立足于新形势新发展下的展望。可以期待的是，我国的刑事法治将继续贯彻“少捕慎诉慎押”的刑事政策，进一步降低诉前羁押率。

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