罪刑法定原则，法经中列于篇尾相当于近代刑法总则的是

接着我们上篇罪刑法定原则继续讲

第二个叫事前的罪刑法定原则，就是禁止溯及既往，什么意思呢，比如说今天我翻翻法条，法条没有把一个行为规定成犯罪，我就干这个事儿，我干了这个事儿，然后明天你制定一个罪名，用明天的法条来惩罚我，那我们说，这是不行的，禁止溯及既往，这叫事前的罪刑法定原则。这个还是源于国民的预测可能性，拿明天的法条来制裁今天的行为，这就让人民没有预测可能性了。

第三个呢，就是严格的罪刑法定原则，禁止类推解释，目的就是类推解释的结论明显的超出了国民的预测可能性。那恰好我们罪刑法定原则就要保护国民的预测可能性。

第四个内容叫确定的罪刑法定原则，禁止处罚不当罚的行为，也叫刑法的谦抑性，就是刑法制裁手段太严厉了，坐牢死刑。所以呢不能轻易启动。问题是我们许多人把这个刑法的谦抑性，理解有偏差。

比如有些人说，只要我们民法能够调整的事项，刑法不要管，刑法要保持谦抑性，要靠边站。那我问，如果我一耳光扇过去，把你扇的嘴角流血，说民法上能不能调整这个事？

他说当然可以调整，民法上能定侵权行为嘛，侵犯人身权嘛。

我问侵权行为怎么处理呢?

他说赔礼道歉恢复原状。

我说，行，你说只要民法能调整的，我刑法就要靠边站是吧?那么我如果一耳光扇过去， 把你门牙都扇得飞出去，两颗插到墙里了，耳朵也扇聋了，这个民法上能不能调整呀?

他说可以调整，我们民法上，这还属于侵权行为。

但是大家考虑可以恢复原状嘛？

许多人把民法和刑法的关系没有理清楚，刑法和民法在适用顺序上啊，它其实是一个什么是个低位阶跟高位阶的关系。注意啊，我说的是适用顺序，不是说效力等级哦，效力等级方面，民法，刑法，大家都是全国人大的基本法律，平起平坐的效力。我是说在适用的顺序上一定要切记啊， 适用顺序上，民法是低位阶的，我们刑法是高位阶的。

比如说遇到刚才的案件，扇一耳光， 扇得嘴角流血。先看民法啊，民法上呢，是一个侵权行为， 那接下来再看高位阶的刑法，那刑法上这是构不构成刑法上的一个故意伤害罪呢？我们知道不构成，因为故意伤害罪，起码要求轻伤，这连轻伤都不算，就用低位阶的民法来处理就完了。但是如果你把人家扇的耳朵都扇聋了，那这个行为呢，还是先看低位阶的民法，在适用顺序上，民法上的侵权行为是成立了，接下来看高位阶的刑法，而刑法这下符不符合刑法上的故意伤害罪呢?当然符合，这耳朵伤亡肯定是重伤，那符合了刑法以后，那就按刑法来办，就高不就低，那就要定故意伤害罪。包括行政法和刑法的关系， 也是低位阶和高位阶的，它可不是a与b的对立排斥的区分。

以前有这样的事情发生，比如说以前广东那边发生的案件，许霆案大家都知道，许霆他卡里面没那么多钱啊，只有几百块钱，利用人家那个atm机出错，把人家atm机里面的钱全取空了，那我们说，这是盗窃罪啊，结果呢，辩护律师说什么，我们这个当事人是不是民法上的不当得利？你为什么要给他定罪呢？因为他是民法上的不当得利，所以不能给他定罪。大家想想，这个思维有没问题？有问题，为什么呢?你作为检察官,你就大大方方的承认，就是民法上不当得利，民法上的不当得利只是底位阶的，那接下来看高位阶的刑法，符合刑法上盗窃罪的构成要件，那符合当然要定盗窃罪了。

所以呢，大家一定要记住，一个人有罪无罪，不是看民法上的一概念，而是要看高位阶刑法上的这个罪的构成要件，一个人有罪无罪的唯一的标准是，是否符合高位阶的刑法规定的这个罪的构成要件，就是这个意思。

包括行政法，也出现这种问题，我们知道前些年有一个省份他出台了个规定，司机不小心把人给撞了，如果不跑救人，保护现场报案等警察来处理，你实施这一切行为，都属于你在履行道路交通安全法上的行政法上的义务。既然是在履行行政法上的义务，那不能给你认定为自首，如果你当时给逃逸了，过两天自动投案了，那我给你认定为自首。大家想想这个规定这个逻辑听着好像没问题，但你说这样规定会带来一个什么效果 ，不就是鼓励司机要成立自首，别傻乎乎的在这儿等，赶紧跑，跑了又过两天再来，才可能成立自首，你说这有多滑稽。

那我我就再深挖一个问题 ，就说他这个部门，他为什么能出这样一个荒唐的规定呢?反映出来深层次的法律思维就是行政法和刑法的关系，他给搞混了。他把行政法和刑法理解成A与B的对立排斥关系。但是我们的行政法和刑法是低位阶高位阶的关系，你不跑路，你报案，你救人，你是在履行行政法上的义务，行政法这个低位阶是符合了。那我们再看高位阶的刑法，那是否构成自首，这肯定是构成。所以它不是排斥关系。

好了，那这个我们说完了以后,再说一下禁止残虐的刑罚，至于什么算残虐的刑罚， 我估计大家都熟悉。比如我们古代有满清十大酷刑，大家如果了解中国法治史以后就觉得我们中国古代这个酷刑太残虐了，其实我告诉大家，西方社会也没好到哪去，欧洲中世纪酷刑我觉得更厉害，更残忍，剥皮，喂虫子，水煮，车裂等等，其中呢，砍头算是不残虐的，砍头是留给贵族的一个特权。

比如说法国以前也发生一个事儿啊，就是一个女孩儿要执行死刑。那是1638年的事， 不知道犯了什么罪，犯了死罪，要执行死刑，法国当时有一个规定，说如果围观的人有人向你真正的求婚，你只要答应了，那就可以免于一死，这女孩还挺漂亮的，大家就觉得哎呀挺可惜的，但没有一个人求婚，这时候那个刽子手，看不下去了，把这个刀一放，他说，我来求婚，我怜香惜玉，我向你求婚。 单膝跪地，结果未曾想，人宗这个女孩儿还看不上他这个刽子手，看你长得满脸横路那么粗鲁。在这种情况下，我接受你的婚约?我觉得都是羞耻的，这是对我人格的侮辱，我宁愿去死，我也不接受你的这个求婚。刽子手说，行行行，那就满足你这个要求。提刀呢就给砍了，这就是我们说的禁止残虐的刑罚。

还有一个就是禁止不均衡的刑罚其实也叫什么罪行相适应。那接下来我们就要说罪行相适应原则，它是我们量刑的总原则。我们在量刑的时候一定要注意到它，量刑的标准到底是什么？我们嘴上说轻罪轻判，但是呢，我们要有标准量刑的标准，有三个标准，第一个就叫什么法益侵害性，第二个叫可谴责性，第三个叫人身危险性，人身危险性有的把它称为再犯可能性。

首先我们就法益侵害性和可遣责性，他针对的是已然发生的犯罪事实，人身危险性或者再犯可能性，他争论的是未来的犯罪事实，就是将来可能发生的犯罪事实而言的。

我现在问大家。你说对累犯，法条说要从重处罚。 量刑上要从重你说是哪项指标，这一看就是再犯可能性啊。所以说定罪要个别化的判断，不能一刀切， 因为每个人的人身危险性再犯可能性，它是不一 样的。这就叫刑罚的个别化理论。

举个例子，就是一个盗窃案，这个盗窃案的这个罪犯，原来他母亲生了重病，没钱治病，他去盗窃。我还接受过别的盗窃案件，那犯罪人为什么去盗窃呢?为了吸毒，没钱买毒品了就去盗窃，那大家觉得因为给母亲治病而盗窃和因为去吸毒盗窃，这两种人他在人身危险性这个指标上，你说一样吗?肯定不一样，你要因人而异，这就是我们说的罪行相适应原则。

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