不少著名的法律人士,或者专家多数为恢复高考后的前几届大学毕业生;专家们一旦产生了重刑观念,法律解释产生了变化,例如,无期徒刑的刑期计算,《刑法》没有明文规定折抵,司法实践却不能折抵。重刑观念不仅影响着诈骗等财产犯罪的量刑,还影响着犯罪情节较轻的解释。
无期徒刑减为有期徒刑的刑期计算问题,1954年就有司法解释。该司法解释由最高人民法院和司法部联合发布,发布前经政治法律委员会会议通过;解释明文规定,原判无期徒刑或刑期较长的有期徒刑已执行的时间,应分别计算在减为有期徒刑或刑期较短的有期徒刑的刑期之内。
专家们的重刑观念影响着司法人员,无期徒刑减为有期徒刑没有折抵的司法实践,例如,犯罪人不认罪,可能永远是无期徒刑。无期徒刑可以折抵不仅能促使犯罪人认罪伏法,而且有利于冤假错案的纠正。因此,专家们的理论不能成为司法实践的根据,而应当通过现行《刑法》法律与历史解释理解刑法。
就诈骗罪的司法解释而言,原司法解释规定,行为人在案发前退还的财物,可以抵销诈骗财物的数额;由于重刑思想,该司法解释予以修正,且犯罪人努力退赃的意义不大。例如,诈骗100万元,退赃67万元,男子被判10年6个月;男子倘若不退赃,其宣告刑后果就是怎样的呢?
诈骗罪的最高法定刑为无期徒刑意味着,行为人诈骗了几个亿的财产的宣告刑也仅能为无期徒刑;男子不退赃,倘若有从轻情节,其宣告刑大约为11年;退赃67万元仅从轻了6个月,从公平的角度分析可能不合理。有人认为《刑法》规定的退赔制度可以挽回受害人的损失;该认识又是重刑观念在执行制度上的表现。
退赔制度,是指原非法所得可以追缴的情形下适用的制度;犯罪的非法所得合法转移所有权,或者被犯罪人等已消耗的,退赔制度不适用。在诈骗实践中,有的犯罪人甘愿冒险诈骗数额特别巨大的财产,让家人,或者关系人“享用”。例如,特大案件的诈骗犯通常将财产转移至境外等。
原司法解释规定的“退赃”可以抵销诈骗财物数额的根据是,任何犯罪均有“情节较轻”,与“花钱消灾”并没有实质联系。一方面,故意杀人、过失致人死亡等侵犯人权权利的犯罪有情节较轻的规定,财产犯罪有情节较轻的规定为理所当然;另一方面,花钱消灾是指公权力的滥用,例如,赎刑的金钱去向为国家,与被害人没有联系。
由于多数人对赎刑与花钱消灾存在观念上的认识错误,退赃作用在财产犯罪中并不大,但在故意杀人等犯罪中影响巨大,例如,故意杀人罪取得被害人,或者家属谅解的,犯罪人一般不会判处死刑立即执行。
犯罪情节既包括犯罪前的情节,例如,犯罪人的个人表现;也包括犯罪过程中的情节,例如,犯罪手段是否恶劣;甚至包括犯罪后的情节,例如,自首。我国传统刑法有事后补偿减轻处罚的情节,例如,元朝时的“烧埋钱”等,但被当代法学家解释为民族不平等,事实上,汉朝的法律,以及唐律等也有类似的规定。
本文的发表的目的在于,司法实践,以及司法解释不能拘束于当代刑法学者的著作;法律人应当根据法律的具体规定,结合历史上的解释,特别是新中国成立后的规范性文件解释法律现象。例如,根据原诈骗罪的司法解释,犯罪人充分退赃的,不一定构成犯罪;诈骗100万元,退赃67万元,犯罪人的犯罪行为可以评价为情节较轻。
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