律师有效辩护之“稳、准、狠”三要素

——2015年安省律协刑委会年会主题发言

针对刑事律师如何实现有效辩护，我今天要谈的是 “稳、准、狠”三要素。鉴于时间关系，仅就“三要素”对于有效辩护的价值进行介绍，无法就具体运用逐一展开。

一 、稳，沉稳，是实现有效辩护的坚实基础

（一）待人处事稳重

1、待人不轻浮、不轻狂、不自轻自贱。

律师从事刑事辩护工作，就要与侦、控、审等各方人士对案件进行交涉，言行举止宜稳重、谦虚、自尊，忌轻浮、轻狂、自轻自贱。否则，会招人蔑视、反感、轻视，从而铸成沟通壁垒；纵然观点正确，也易遭人情绪化排斥，不利于有效辩护。

2、处事不轻率，不轻信，不轻敌

律师应经深思熟虑再发表意见，轻率会遭人耻笑，甚至出现工作失误。因诉讼多方各有职责与利益，律师不能轻信任何他方的主张，以免误入歧途。在利益、职责不同的多方博弈中，律师也不要轻视任何一方，否则可能小河沟里翻船，导致辩护失败。

（二）攻防布局稳健

律师的辩护观点有相应的依据，方能立足。如空中楼阁般缺乏根据的华丽语言一击即溃，不能成就有效辩护。从刑事诉讼全局考虑，辩护律师要攻防兼顾，设置多层次攻、防，才能保障辩护的有效性；为适应刑事诉讼的动态发展，辩护律师还要步步为营、进退有据，才能实现辩护的有效性。

刑事辩护应兼顾攻防，非到迫不得已，不宜孤注一掷。

面对“无罪判决难”的司法现状，律师依案情无罪辩护的观点纵然正确，也要预见辩护无效的风险，并设置相应的防御。

比如，我国《刑法》将“悔罪态度”设置为适用缓刑的条件，当事人自辩无罪极有风险，一旦不成，则不能适用缓刑。因此，辩护人在进行无罪辩护的同时，可以建议当事人有错则认错，无错则坚持不评价自己行为的法律属性，甚至可以由被告人认罪而辩护律师依法独立行使无罪辩护权。这样，即使律师的无罪辩护意见不被采纳，则仍然保留对当事人判处缓刑的可能性。

例如，2015年的某地“虐童案”广受社会关注，辩护律师以无罪辩护与检方的有罪指控在法庭内、外展开了激烈的争辩，辩方观点并非无理无据。然而，被告人在庭审中也明确提出了自己无罪的辩解。最终，该案的无罪辩护意见未被法院采纳，当事人被判处实刑，辩护效果不佳。究其原因，不在于辩解无力，而在于防御缺失。没有防御的辩护是孤注一掷，造成的结果往往不能逆转，该案二审仍然维持了一审判决。

2、从全局来看，尽可能设置多层次攻防。

辩护律师作为刑事风险的应对专家，应当通盘考虑辩护观点成立的可能、辩护观点不被采纳的应对方案；全面考虑对理想结果的争取、不理想结果出现时的救济；从正反两面考虑辩护方案的效果与负作用。如同填写高考志愿，在制定辩护预案时应当设置多层次目标，避免滑档。

（1）无罪辩护为攻，量刑辩护为守。（2）改性辩护为攻，情节辩护为守。（3）明确的争议焦点分析为攻，潜在的分歧提示为守。

多层次防御的辩护，由于在不同层面上先后分析案件，并不会降低辩护的逻辑力量，且有些无罪的理由降格为从宽的理由仍然适用，比如损害后果的预见可能性、被告人的违法性认识可能性等等，时间关系，不再列举。

3、步步为营，进退有据。

从事实认定的主张方面分析，律师有如下层次可以供选择：（1）证据足以证明控方主张的事实没有发生,（2）现有证据不能证明控方主张的事实发生:（3）有证据证明可能有某事发生，但证据不足，如孤证等情况。（4）证据之间相互冲突，指控达不到事实清楚的证明标准；（5）控方的事实主张不能排除合理怀疑，有其不合理性。那么，辩护律师在进行事实辩护时，一定要先认准实质的争议在哪个点上，立足稳定，步步为营。并且，刑事辩护也要有所进退，仅仅是进攻可能过犹不及，必要时可以以退为进。例如：控方有证据，不要说人家没有证据证明，或者只说证据不能证明某事，还要分析其证据能否达到证明标准？过于坚持扩大自己的有利点，不留下进退的空间，主张则难以奏效。步步为营，才能有效支持攻防转换、多轮进攻，否则将会进退失据。

（三）风险防控周全

客户风险提示、自身风险控制两者兼重：

1、案件重要问题与客户的交流：满足客户的知情权、选择权，共商决策。

2、对于客户的赔偿、退赃及其量刑效果问题进行分析，避免出现人、财两空的情况。

3、律师取证，不要孤军深入地调查证人，而要采取全程同步录音等方式获得防御性证据，避免爆发风险后处于被动局面。

4、律师会见要规范，避免因不当行为遭受处罚或者爆发刑事风险。

二、 准，准确，是实现有效辩护的必要前提，包括目标准确、对象准确、方法准确、尺度准确、技能准确，时机准确

（一）准确选定目标与方向

要根据案件的情况选定适当的目标。应当力争无罪的案件选择了从轻处罚的目标；明显有罪的案件选择了无罪判决为目标，无异缘木求鱼，不可能成为有效辩护。

另外，案件的争议是在情节上或是定性上，是决定辩护是否有效的方向性问题，应当准确掌握，否则将南辕北辙，难以奏效。

（二）正确分析利益冲突之所在

1、刑事辩护要对事为主，对人为辅。

即使是足球场上的C罗，也不要把主要注意力用在和裁判的争执上，而应当带球、过人、得分！否则将偏离工作重心，形成所谓的目的健忘。

2、正确分辨“敌友”，不能四面树敌。

刑事案件中通常是被告人与被害人有利益冲突、公诉人与辩护人有职责冲突，但这种情况并不绝对。

例如：我成功办理的一起免死辩护案中，当事人朱某受李某指使，持大砍刀帮助李某报复其仇人，结果朱某乱刀将被害人当场砍死。庭审前，指使者李某的辩护人对公诉机关指控故意杀人罪有异议，认为应当定故意伤害致死，建议我一同改性辩护，被我婉拒。在庭审中，我坚持强调并认真论证了本案是一起间接故意杀人案，所考虑的是：本案定故意伤害罪，致死后果极易形成实行犯超限的理解；定故意杀人，指使者则应当对案件的全部后果承担责任。尽管故意伤害罪名较轻，但本案情节严重，责任较大者极可能判处死刑，且现有刑事政策也只会判处一名死刑。权衡利弊，本案中责任的大小对被告人量刑的影响要超过罪名的轻重。因此，我坚持选择了较重的罪名进行辩护，以突出自己的当事人责任较小。

与之相关，该案的被害人家属对于指使者的怨恨远远大于实行者，此种情况下我们积极筹集赔偿款交付法院，在法庭内外通过多种途径恳请被害人家属谅解，尽管被害人未对朱某表示谅解，但在法院询问他们更希望哪一个被告人判处死刑时，他们选定了指使者李某。最终，指使者被执行死刑，实行犯判处死缓，本案免死辩护成功。

在刑事辩护工作中，利益冲突情况不一而同，侦查机关、公诉机关、审判机关、案件的承办人、领导机构、被害人、同案被告人，对案件的结果均会产生影响，与被告人的利害冲突要具体分析，不要将对抗作为本能。

另外需要注意的是，无论利益冲突如何剧烈，律师不能把辩护变成指控，更不必扩大矛盾或者四面树敌，否则不利于有效辩护。

刑事案件没有赢家，把各自的损害降至最低，就是最好的结果。

（三）准确掌握对抗尺度与方式

1、合意有限、对抗有度（安徽大学刘少军教授博士论文提出的观点）。无论是邻里关系还是国际关系，抗争均是最后的手段，同样适用于刑事辩护。如：控方诱导性发问，不必抗议，可以采用同样的方式发问，以对等的方法回应；但控方对被告人进行人身攻击性发问，一定抗议。

一个人不能吃小亏，必然要吃大亏；一个人什么亏都能吃，将注定要吃亏。

2、掌握有利情节、争议情节运用尺度：

有些情节可能适用于定罪情节，对量刑无益；有些情节则对于量刑有意义，但对于定罪无意义。如果对于情节运用不准确，辩护容易失利。

案例1：北京市小贩故意杀人案件，被告人执刀致三名城管两死一伤，辩护人通过分析、推断提出了被告人系正当防卫的无罪辩护意见，最终夏某被判决并执行死刑，辩护失利。事实上，该案件确实不能排除被告人具有防卫情节的可能性，但案件证据很难得出其正当防卫的结论，基于推论进行的无罪辩护被采纳的可能性很低。设若以防卫情节不能排除，以防卫过当进行量刑辩护；或者提出防卫过当的可能无法排除，建议量刑时予以考虑，尤其要慎重适用死刑，再辅以说明刑事诉讼中有利于被告人的观点、罪轻证据无须适用严格证明标准，辩护可能会取得一定的效果，免死的可能或许会加大。

案例2：某高校投毒案，对于投毒与死亡之间的因果关系，是否有投毒事实的争议，成为辩护人无罪辩护的理由，最终也是辩护未果，被告人被判决并执行死刑。设若将该案不能排除死亡系“多因一果”，建议对被告人量刑应当留有余地，则不会导致被害人家属的强烈排斥，或许能加大辩护成功的几率。

3、手段准确

有的案件中，律师没有提出辩护意见之前先要求排除非法证据，被告人也指责侦查部门非法取证。但是，此后却并不否认证据的真实性、没有进行无罪辩护，而是希望获得从轻处罚。手段与目标相冲突，结果不言而喻。

（四）专业技能的精准

1、事实查明：真相的挖掘、证据的分析、发问方法的针对性、证据质辩的准确性、事实主张的理据性。

2、法律解读：法律适用上，对法规、司法解释、案例、需要精准的解读与理解。

3、理论运用的准确性，关系到辩护效果，且较为复杂。

比如期待可能性理论，很多辩护律师并不清楚这一概念的来源及内涵，将之与损害后果预见可能性混淆；更多人虽然知道这一概念，但并没有考虑我国刑法对此理论并未全盘接受，生搬硬套将之作为无罪辩护的理由，没有考虑此理论更适合作为主观过错小的罪轻辩护理由。另外，对于违法认识可能性、损害后果预见可能性这些概念，极少有人知道作为量刑辩护的理由来运用。

（五）时机准确

辩护时机不能滞后，但也不能提前。应在批捕阶段提出的问题，在批捕后提出就会有更大的阻力。应在审判阶段提出的证据，在侦查阶段提出就可能自设阻碍。并且，准是空间概念，也是时间概念，时机准确，本身还包含快的成分，但快并不是一个单独的要素。

三、 狠，是力度，是实现有效辩护的重要保障。要举轻若重、增强辩护的逻辑力量、多次进攻连击、多角度进攻、多种配合手段并用。

（一）举轻若重，加大证明与论证的力度

《刑事诉讼法》规定的证明标准、无罪推定及《刑法》规定的罪刑法定，在实践中均被打折扣。由于司法机关有公权力背景，当然处于强势地位，律师永远是客场作战。如果不能把案情辨析的泾渭分明，辩护可能处于不利。

要加大证明和论证力度，事实不清、证据不足了，我们如果能够进一步证明案件事实、把问题分析的更加清楚，必须要努力做到，任何观点均不要蜻蜓点水般地浅尝辄止。

法律之外的专门问题，尽量有专家意见，可以由律师事务所委托。但是，多数案件委托法律专家论证的意义并不大，司法人员自己本身就不是外行。

（二）增强辩护的逻辑力量，而不是情绪化态度

逐层深入、剥洋葱式的解析问题。切忌东一榔头西一棰、情绪化辩护。

同样的事实与理由，不同组合的逻辑力量有所不同。比如，有实体问题的争议，也有程序上的错误，建议先论证实体上的争议，再表述程序上的错误，那么就可以昭示程序错误具有人为因素。

在质证方面，可以先谈证据的非法性、再强调证据的真实性，再将非法性是造成不真实性的原因之一，这样逻辑力量会递增。

（三）多次进攻

侦查阶段、批准逮捕阶段、审查起诉阶段。每一个不同的阶段，争议与重点都会变化，要调整自己的辩护意见，连续进攻。

在同一个诉讼阶段，为了发挥辩护效果，也要多次进攻。以审判阶段为例：

1、庭前向控、审机关提供书面意见，效果：明确争议、缓解敌视、引导庭审方向，发现潜在争议而避免辩护遗漏。毕竟案件多数不是完全由庭审决定的，遗漏的问题进入审委会讨论时，律师没有机会补充意见。

2、庭审中充分利用各环节有效发表观点。发问环节，针对辩护目标设定的问题进行发问，为辩护进行铺垫；质证阶段，通过对证据真实性、合法性、关联性和证明内容进行分析，为自己的辩护观点奠定事实基础，引导法庭关注；在辩论环节，根据案件的发问情况、质证情况阐明自己的观点。将整个庭审过程用内在的逻辑性串联，其连续性容易得到较好的效果。需要注意，连续进攻也要尽量避免重复，各环节可以有所侧重。

3、庭后修改辩护词并提交法庭。口头的语言随风即逝，只有书面的文字才能穿越时空。通过书面材料，可以让一些不参与庭审、却能够决定案件结果的人客观了解律师意见和案件情况，以避免口耳相传的偏差及力度不足。

（四）多角度攻击

全面运用法律手段，实体与程序并重。并且，在事实主张、证据分析、证明标准、法律适用，理论运用等方面，均可以在进退之间进行攻防，多角度攻击，不要只站在原地坚守或进攻的立场。

（五）多种手段并用

通过赔偿获得被害人谅解与配合，减少有利判决阻力；对于量刑畸生的案件，可以申请检察机关抗诉，统一战线；上级法院内审的案件邮寄律师意见；采用纪委的有利证据，来否认检察机关的不利供述。必要情况下的媒体介入，均是可以成就有效辩护的辅助手段。

各位嘉宾，经济学的木桶理论同样适用于刑事辩护，辩护律师只是其中的一块木板，有时仅仅是辩护并不能决定全局，但我们力争不当短板。

作者：单玉成

责任编辑：曹群英

首发日期：2017年11月2日