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李云亮讲座：业主物权（建筑物区分所有）—10（讲义）

文/李云亮

大家好，今天是业主物权（建筑物区分所有）积腋成裘，小讲，第十讲。

上一讲，介绍了对外经贸大学有一个211科研项目“不动产区分所有权比较研究”，2009年有一个阶段性成果：《论美国区分所有权法上开发商的控制权转移制度——兼论中国制度的重构》（东方法学杂志），由石伟博士写成。

对外经贸大学这个211科研项目“不动产区分所有权比较研究”，由两位博士在2010年合作完成。一是戴萍博士，二是石伟博士。

对外经贸大学这个科研项目也成就了两位博士的博士学位论文。我认为，两位博士思想独立，论文很了不起。就区分所有理论问题，是物权法学这个问题的又一股清流。之前是周树基。

戴萍的博士论文：《不动产区分所有权法律制度比较研究》。

石伟的博士论文：《论区分所有权不动产的法人化治理》。

二篇博士论文，分工论述的内容，前后衔接。

戴萍的博士论文，相当于周树基论文的“美国物业产权制度”部分。

石伟的博士论文，相当于周树基论文的“（美国的）物业管理”部分。

周树基的《美国物业产权制度与物业管理》一书，概念基本限于他留学美国的宾夕法尼亚州法律。就国内学界而言，看懂周树基这本书足矣。周树基这本书非常好懂，概念不多，只须用心领会即可。

戴萍的博士论文：《不动产区分所有权法律制度比较研究》，比较国外法的地域范围广泛。涉及各主要西方国家，包括美国各州大概都说到了。就美国本土而言，州与州的立法，各自都是独立的，概念也稍有不同。

比如，周树基说美国宾州法的“Condominium Declaration（区分所有物业小区总协议书）”，在美国加州法，相应用语是“Covenants, Conditions & Restrictions [CC&Rs]（规约、条件和限制）”。

两个州法的用语不同，立法目的和法律结果是相同的。比较我国香港的相应立法，美国那两个州法用语，等同香港的“Deeds of Mutual Covenant [DMCs]（公契）”。

不论美国宾州的“Condominium Declaration（区分所有物业小区总协议书）”、美国加州的“Covenants, Conditions & Restrictions [CC&Rs]（规约、条件和限制）”，还是我国香港的“Deeds of Mutual Covenant [DMCs]（公契）”，它们的法律作用相同。

即，这些总协议书、规约、公契，都是成立区分所有物业小区，必须首先要有的契约书。

这些名称不同、作用相同的契约书，是区分所有物业小区的组成部分。

将这些契约书比喻为区分所有物业小区的“组织章程”，也是可以的。没有这些“组织章程”，就没有区分所有物业小区。如同没有公司章程就没有公司一样。

从购房者的角度说，比如在美国加州，购房者要购买某个区分所有物业小区商品房，就要有两个方面的准备：一方面是准备物理上购买这个物业小区的商品房；二方面是准备心理上认可这个物业小区的“规约、条件和限制”。

购房者首先要准备好的是，心理上要服从物业小区的区分所有规约以及契约书中的邻里规约（Neighborhood Covenants）。

“区分所有物业小区总协议书”、“规约、条件和限制”或者说“公契”,它们的内容，不仅是区分所有规约，还包含邻里规约。

邻里规约，对于中国的立法者、物权法学界、业主们而言，都容易理解。不过，那是一种滞后的理解。人们以为，邻里规约是业主大会能够召开之后可做可不做的道德公约。因此，几乎无人重视。应该说，认为邻里规约可有可无，那是错误的。

邻里规约也是物业小区区分所有生活的重要契约。

所有的行为规约，如果要使之具有法律效力，一定要在行为可能发生之前制定。不能在行为可能发生之后制定。

制定区分所有规约，那就更重要了。需要我们重视它的作用。

戴萍的论文介绍，在美国：“单元由权利规约创设，并且每一个单元的边界在权利规约中被标明和特定化。”

关于这一点，中国的立法没有这样解决。就连中国的物权法学界主流都没明白为什么必须，而且只能这样解决。

前一讲，第8讲，我介绍了美国宾州杰佛逊物业小区的区分所有总协议书。那个物业小区的区分所有总协议书，把业主的专有部分和共有部分，写的比我们的《民法典》还要清楚、明白、简单。那个美国物业小区的总协议书，还有一个“指定供专用的共有部分”概念，极为轻便灵活。中国立法没有，法学也没说。

是不是中国的国家《民法典》眼高，看不起美国地面某个物业小区的总协议书。我不知道。我看到美国地面某个物业小区的总协议书，比我们的《民法典》聪明。

在香港，我看到，购买区分所有物业小区商品房的购房者，以是否愿意认可“公契”为首要条件。香港的“公契”，也包括物业小区的区分所有规约以及邻里规约。

也就是说，购房者首先要准备好自己的契约精神，这是购买区分所有物业小区的基本条件。购房款，那是第二位的次要条件。

比如，戴萍的论文说，在香港：“（香港《物业转易及财产条例》）规定了某区分所有权不动产内（地段内）的第一位业主与发展商签订的约据对日后的所有业主都有约束力。”

戴萍说的这个约据，就是香港的“公契”。

关于香港的“公契”，宁波昕锦帆先生赴港实地调查之后，著文《如何看待香港业主大会议决的低门槛》，发表在《现代物业·新业主》2015年第十期上。

昕锦帆先生也指出：

“公契是发展商负责制订的，由发展商、第一位购房者、公契经理人签字，再向土地注册处注册后生效。只签署这一次，就对以后的所有购房者同样有效。以后的购房者，认可公契，就买；不认可，就不买，不用提出修改要求。”

戴萍博士和昕锦帆先生，先后不约而同地说出了关于香港的“公契”的同一故事。

2009年12月，北京和谐社区发展中心、陈幽泓教授组织翻译了两本书出版：《美国业主协会运作指南》和《美国业主协会实务手册》。两本书所用概念，是美国加州法律的概念及其运用。

这两本书内容丰富。但是，没人能理解美国法律关于业主物权立法的契约精神，这两本书就沉没在书的海洋里了。

注意，区分所有物业小区的设立和稳定运行，须要有契约精神，需要预先准备好契约文字。关于这一点，完全与非区分所有的普通物业小区不同。

普通物业小区，比如单位产权房物业小区，其秩序由单位制定的纪律统一调整。单位的组织纪律，等同预先设置一个准契约。单位产权住房者，尊守纪律的精神就是一种契约精神。

我们现在的法律，现在的物权法学，是在用传统的、独立住房的习惯和法律架构来理解现代的区分所有物业小区，以及小区里的单元住房。这是完全不够的。

不够在于，我们的法学以及立法，只引进香港商品房区分所有的物理形式，没有引进香港商品房的区分所有精神内容。结果，内地商品房制度，两条腿缺一条腿成残疾，制度运行失调失控。

现在，我开始介绍戴萍的博士论文《不动产区分所有权法律制度比较研究》。

戴萍的博士论文近20万字。周树基《美国物业产权制度与物业管理》一书24万字。两人所写文字差不多。

戴萍博士在她论文之前的“摘要”里说：

“西方国家不动产区分所有权立法的历史已经走过了50多年……针对区分所有权机制涉及的主要矛盾均有成熟的解决方案”。——这一点说对了。看看香港区分所有物业小区的业主们，他们的小区生活没有我们内地业主这么劳累，可以洞察。

再看戴萍博士论文“摘要”的一个内容。

“摘要”中，戴萍所说的“权利规约”，就是周树基所言“区分所有物业小区总协议书”；戴萍所说的“区分所有权不动产”，就是周树基所言“区分所有物业小区”。

戴萍介绍她所研究的一个内容，说：

“美国和英国的立法强调，区分所有权不动产，只在该不动产的权利规约及所附建筑图则登记之后，才宣告设立。

在权利规约和建筑图则中，会明确标示专有部分的范围。在专有范围之外的不动产部分，均被列为共有部分。从而，能够使购房者在购买不动产前，了解到专有部分与共有部分的划分，了解获得不动产所有权以后，自己享有的权利和承担的义务。”

我们的立法有这种强调吗？没有。这是我们的法学和立法没有明白东西。

区分所有物业小区，精神上的区分所有，即契约契据上的区分所有，比物理上的区分所有重要得多。

契约契据上的区分所有，是区分所有物业小区存在的根本条件。物理上的区分所有，依靠契约契据上的区分所有而稳定存在。

我为什么说，我们的主流，法学没有明白区分所有物业小区精神上的区分所有，即契约契据上的区分所有，比物理上的区分所有重要的多。

我这么说，有什么根据？

根据也发生在对外经贸大学。

对外经贸大学法学院院长，现任是梅夏英教授。梅夏英教授2000年武汉大学民商法博士，2002年中国人民大学法学院博士后出站。

2002年，梅夏英的论文《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读——兼论当代财产权法律关系的构建》给我印象很深。

梅夏英这个论文给我印象之深，除了两个隐喻，一是土地的分裂，二是个人主义，还有他说“所有权概念失灵”现象。

他说：

建筑物的区分所有权也存在同样的问题。……严格讲来，住户享有的并不是建筑物的物理构造上的某种“物权”，而是特定空间的使用权。这说明，从“ 物”的角度而言，用户是不可能享有传统意义上的所有权的，……缺乏前述两个隐喻，运用所有权理论也无法得到完满的解释。

梅夏英当年这样说，我认同他说业主享有的只是“特定空间的使用权”，但是对他的“运用所有权理论也无法得到完满的解释”之说，我不以为然。

2008年，我在一篇《集合所有权与共有所有权的社区治理制度比较》论文里表示：“区分所有之专有部分是共有建筑物中的非共有部分”。我说的这个“共有中的非共有部分”有讲究。

到了2018年，我又看到梅夏英教授对建筑物区分所有权的议论：

“目前建筑物区分所有中的权属确定和业主治理存在诸多混乱状况，开发商与业主、业主与物业公司之间的矛盾一直未得到有效解决……在建筑物区分所有的法理层面上，现行理论和立法对于区分所有的法律判断仍处于运用传统概念进行现象描述和要素列举阶段，并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断”。

梅夏英2018年这样说，我还是不认同。

梅教授认为建筑物区分所有至今还存在诸多混乱状况，这个情况属实，我认同。他认为现行理论并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断，这个请况我认为不属实。

梅夏英教授，我想他应该知道，自己任教的对外经贸大学法学院，2010年有一个申报了211工程科研课题的“不动产区分所有权比较研究”结题。这个科研课题有二个科研成果，其中一个就是戴萍博士的《不动产区分所有权法律制度比较研究》。

梅夏英教授对周树基留学美国的调查研究可以不知道。但是，他不应该对自己法学院的科研成果《不动产区分所有权法律制度比较研究》毫不知情，提出现行理论没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断。这就不对了。

戴萍博士的《不动产区分所有权法律制度比较研究》对区分所有关系形成了一个完整的基础法律判断。梅夏英教授近在咫尺，并不知道。咫尺天涯，这就不对了。

这是我判断我们的主流法学没有明白道理的现实根据。

主流法学家都不明白的事，立法机关不会明白。群众更不明白了。这是我想讲课的动因。