取保候审后判缓刑要找律师吗，取保候审怎么判缓刑

关于如何取保候审，如何判处缓刑的问题汇总

广东广和律师事务所 魏乐律师

作为一名执业律师，我经常收到许多朋友的咨询或网上私信，关于某个案件，某当事人是否可以取保候审或者能否判处缓刑之类的问题。诚然，在刑事司法实务中，获得取保候审乃至宣判缓刑是许多当事人及家属梦寐以求的，毕竟自由无价。尽管我国《刑法》、《刑事诉讼法》对取保候审、缓刑的适用条件均有明确规定，但这些规定都比较原则，而司法实务中又会如何呢？结合在司法机关工作的经验，本人特将大家较关心的问题汇总如下，以供大家参考。

一、关于取保候审的问题

1.取保候审不是保释。中国没有保释制度，不要受国外或我国香港地区电影的影响，张口就来，某某案件某某嫌疑人或被告人是否可以保释。在我国刑事诉讼法中，与保释类似的是取保候审制度，但取保候审与保释二者的性质完全不同。在英美法系国家，保释是一种权利，又称保释权，而我国的取保候审是一种刑事强制措施，旨在保障刑事诉讼的顺利进行。受此理念影响，我国刑事司法实践中，羁押一般是常态，取保反而成为例外。鉴于我国职权主义刑事诉讼模式的传统影响，重打击，轻保护，出现这一状况也就不难理解了。

2.取保候审的条件。我国《刑事诉讼法》第67条规定了取保候审的四种情形：

A.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

B.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

C.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；

D.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

上述四种情形中，第三种属于“病残孕”的情形，实践中公检法机关一般都会对当事人取保候审，个中原因不难理解。第四种情形，公检法机关通常也会对当事人变更强制措施为取保候审或监视居住。第一、二种情形中，公检法机关的自由裁量权较大，实践中能否取保候审变数太多，最主要的原因在于“不致发生社会危险性”非常抽象，出于便于办案的需要，也避免给办案人员自己带来不必要的麻烦，如当事人弃保、再犯案等，公检法机关通常也不愿意主动取保候审。

3.司法实务中比较容易取保候审的情形。

A、从案件类型来看，轻罪案件比重罪案件更容易取保候审。轻罪、重罪并非我国刑法中的专门术语，轻罪，即轻型犯罪，一般是指我国刑法规定的可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件，实践中侵犯人身权利、财产权利、妨害社会管理秩序犯罪等更易取保。

B、从嫌疑人自身的条件来看，除了前述所讲“病残孕”外，“老幼弱”嫌疑人也更容易被取保候审。这里的“幼”主要是指未成年人、在校学生等，“弱”则是指嫌疑人系被扶养人家庭唯一经济来源，或者嫌疑人家庭经济困难，有老有小无人照顾需要其照顾等特殊情形。

C、从嫌疑人犯罪后的表现来看，自首、坦白、认罪认罚、退赔退赃、获得谅解、悔罪表现好等。如有被害人的案件，嫌疑人对被害人进行赔偿且取得谅解通常更易打动办案人员获得取保的机会。

D、本地户籍人员比外地户籍人员更易取保候审。这主要是从便于监管、方便办案的角度而言的，但并非绝对的。

4.司法实务中不容易取保候审的情形。

A、从案件类型来看，重罪案件一般不会取保候审。若嫌疑人可能判处三年以上有期徒刑，法院极不可能判处缓刑，现在取保了，判了还要抓，多此一举，这恐怕是多数办案人员的惯性思维吧。

B、有累犯或违法犯罪前科劣迹情节的嫌疑人不易取保候审。当然，根据《刑事诉讼法》第81条第3款规定，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。即对于累犯、有故意犯罪前罪、身份不明的人不可能取保候审或监视居住。有前科劣迹，可能实施新的违法犯罪或对办案采取干扰措施，办案人员以可能发生社会危险性为由拒绝取保着实不难理解。

C、从嫌疑人犯罪后的表现来看，不认罪、不退赔退赃、未取得被害人谅解、无悔罪表现等。

D、外地户籍人员比本地户籍人员更不易取保。理由同前述。

E、多罪名比单罪名更不易取保。嫌疑人涉嫌数个罪名，往往给人一种“罪重”的感觉，相比单罪名，取保候审难度会更大。

5.公安阶段取保了一定会判缓刑吗？

根据笔者从事刑事审判多年的经验来看，这种判断并非完全正确。如果法院经审理查明，当事人存在不得适用或不宜适用缓刑的情形时，一定会判处实刑。如笔者曾办理过一起网上开设赌场案，该案抽水款达10万元以上，属开设赌场罪“情节严重”的情节，依法应当在三年以上有期徒刑量刑。然而，作为该网上赌场主要负责人的甲，却被取保了，其他工作人员反而在押。宣判前，法院依法决定逮捕甲，最终判处了实刑。

当然，取保候审的延续性，即公安取保，检察院续取、法院再续保，是客观存在的，大部分情形下，公安机关作出取保候审决定也是没有问题的，最主要的问题在于取保候审的公平性。即犯罪事实、情节类似，有些取保了，有些却没有取保，甚至相较而言，犯罪情节更重的反而取保，犯罪情节较轻的反而在押。当然，这不仅涉及法律问题，也涉及到各地对刑事政策的理解与把握以及其他一些非理性因素。

6.申请取保候审需要准备的材料。

A、撰写取保候审申请书。

B、证明申请人取保候审理由的相关材料。如嫌疑人家庭情况、身体状况、退赃、赔偿谅解情况、居住生活情况、平时一贯表现、立功获奖等书面材料。

7.申请取保候审要找关系吗？

这个问题比较敏感，本人不作过多评论。通过找关系行腐败获得取保，在司法实践中确实存在，但毕竟是极少数，也具有很大的风险性。但我相信，随着社会文明的不断进步，我国刑事司法人权保障力度的加强，司法体制改革的深入推进，庭前羁押率会逐渐下降，取保候审的比例应会逐步提高。

二、关于缓刑的问题

1.何为缓刑？

缓刑不是一种刑种，而是一种特殊的刑罚执行制度，即对犯罪人判处一定的刑罚，但附条件地不执行原判刑罚。缓刑制度的设立，旨在贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策，教育、感化、挽救犯罪较轻的犯罪人，同时避免短期自由刑的弊端。简而言之，即判处犯罪人一定的刑罚，但无须入狱或入监，给予其一定期限的缓刑考验期，交予有关机关监管。若犯罪人服从监管，考验期到期，原判刑罚就不再执行，若犯罪人违反监管规定或者犯新罪或者发现漏罪，则撤销缓刑，执行原判刑罚。

2.缓刑的适用条件。

缓刑仅适用于罪行较轻的犯罪人。根据我国《刑法》第72条、第74条之规定，缓刑的适用条件有：

A.犯罪人被判处三年以下有期徒刑或者拘役。

B.根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑暂时不致再危害社会。这里的犯罪情节主要是指犯罪情节比较轻的情形，如犯罪的动机、手段、危害后果以及相应的法定从轻或减轻情节；这里的悔罪表现，主要涉及犯罪人案发后的具体悔罪表现，如自首、坦白、立功、退赔退赃、赔礼道歉等。据此，综合权衡后，犯罪人不具有再犯的可能性，才可以适用缓刑。

C.宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。这是《刑法修正案（八）》新增的内容，主要是指犯罪人适用缓刑不会对其所居住社区的安全、秩序和稳定带来重大不良影响，这种影响必须是重大的、现实的影响，具体情形由法官根据个案情况来判断。

D.累犯和犯罪集团的首要分子不得适用缓刑。这两种情节是法定的从重处罚情节，与缓刑适用于轻型犯罪的理念是相违背的，因此，刑法明文规定累犯与犯罪集团首要分子不适用缓刑。

3.什么情况下法院会宣判缓刑？

A.从案件类型来看，只有轻罪案件才可能宣判缓刑。这里的轻罪案件主要是指可能适用三年以下有期徒刑或者拘役的案件，有期徒刑三年是适用缓刑的上限。原则上，所有类型的犯罪都有适用缓刑的可能性，但实践中毒品犯罪、危害国家安全、危害公共安全等犯罪适用缓刑的比例相对较低。

B.从嫌疑人自身情况来看，既包括应当适用缓刑的情形，也包括可以适用缓刑的情形。前者是刑法明文规定，应当适用的情形，包括未满18周岁的未成年人、怀孕的妇女、已满75周岁的老人；后者则由法官自由裁量，当然，应当或者可以适用缓刑的前提条件都必须是符合刑法规定的缓刑条件。对于可以适用缓刑的犯罪人，法官主要考虑犯罪的起因、动机、手段，犯罪人是否有前科劣迹、一贯表现以及犯罪后的悔罪表现（包括认罪、退赔退赃、是否取得谅解等）等，以评判犯罪人是否有再犯的可能性以及人身危险性高低。当然，鉴于这类评判具有比较大的主观性，亲历性对于法官裁量是否适用缓刑的作用不容忽视，毕竟一个人的个性、品行、作风如何，第一印象很重要。

C.实践中，有被害人或者可以退赔退赃的案件似乎更易宣判缓刑。如故意伤害、诈骗、盗窃、交通肇事等案件。在这些案件中，犯罪人通常会退赔退赃、获得谅解、同时又有自首、坦白、认罪认罚等多个法定或酌定从轻量刑情节，这些情节通常比较直观，对于法官裁量适用缓刑实际更便捷，标准更清晰。因此，如果犯罪人存在上述情节，也不适用缓刑，法官则需要有强有力的反对理由，否则犯罪人上诉，二审被改判的可能性极大，许多法官当然不愿意冒这个风险了。

4.缓刑要找关系吗?

随着法官员额制、司法责任制改革的不断推进，主审法官的权力比以前更大了。还记得员额制改革前，我所在的法院，宣判缓刑是需要分管副院长批准同意的，员额制改革后，主审法官自己就可以决定了。这项改革是符合让审理者裁判，裁判者负责的司法审判规律的。相信，一位秉持公平正义原则的法官完全可以根据自身对法律的信仰做出公平合理的判断，行政干预个案审判在一定程度上会有所收敛。因此，犯罪人只要确实符合刑法规定的缓刑条件，面对正直的法官，是可以得到从宽处罚的。

结语

能否取保候审或者缓刑，除了需要符合刑法规定的有关条件外，也与一个地方治安环境的总体状况，刑事政策的具体把握、当地经济法治发展水平密切相关。因此，类案在不同地区或者不同时期的处理存在差别是正常的，但我们需要尽量减少同类案件处理的差异，使公平正义理念更加符合民众的期待和认知。

关键词：取保候审；保释；缓刑；如何