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工程项目副经理套取400多万元工程款用于自己购买房产，为何不构成犯罪？今天，笔者跟大家分享一个重审二审改判无罪的职务侵占典型案例。

一、案情简介

2011年8月22日，安徽建工集团有限公司（以下简称安建公司）与惠州市新华联嘉业房地产开发有限公司（以下简称新华联公司）签订一份《惠州新华联广场一期第二标段工程建安工程施工总承包合同》，新华联公司将惠州新华联广场一期第二标段主体工程发包给安建公司。2011年12月11日，安建公司的子公司安徽建工第四工程有限公司（以下简称安建四公司）具体承接该项目后，与全小东签订了一份《项目管理目标责任书》，双方约定：

安建四公司聘任全小东为项目副经理，参与施工项目的日常管理工作，全小东对本项目的工期、质量、成本、安全、文明施工及企业形象等负全面责任，全面履行施工承包合同，并实行项目成本单列、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的管理方式，全小东按工程最终结算价的2%向安建四公司缴纳企业管理费，项目经理部以安建四公司的名义组建，费用由全小东承担；安建四公司视项目情况派驻项目经理或安全员管理项目的质量、安全及生产工作，其他管理人员由全小东自行招聘，安建四公司派驻人员的工资由全小东支付；工程款的支付按安建四公司与建设单位签订的施工合同条款中相应条款执行，但建设单位付款给安建四公司是安建四公司向全小东拨款的先决条件，安建四公司在收到建设单位工程进度款后扣除各项税费、管理费以及其他应由全小东承担的材料费、人工费、机器台班费、罚款、赔偿款等费用后应在五天内拨付给全小东使用，全小东必须确保项目资金专款专用，不得挪作本项目施工以外的用途；项目建设资金出现缺口，所需资金由全小东筹集；全小东委派欧姜与安建四公司办理该项目工程款支付与结算事宜。

在项目施工过程中，全小东找到朋友即原审被告人周雄，以资金紧张为由，提议以签订合同但实际不履行合同的方式来套取安建公司的原料采购款，周雄碍于情面表示同意。2011年10月7日，全小东以安建公司的名义和周雄所在的东莞市万江鼎正脚手架建材商行（以下简称万江商行）签订钢材购销合同，约定购买钢材约1600吨，并约定了付款方式。全小东安排安建公司新华联项目部的材料员胥某1和全某制作虚假的材料结算单证实项目部已收到万江商行出售的钢材。接着，全小东要求原审被告人欧姜根据上述虚假材料结算单制作资金计划表并提供给安建四公司。

2012年1月至8月，安建四公司按照资金计划表分七次向周雄支付购买钢材款项455.2万元。全小东吩咐周雄将其中299.5万元汇入东莞中润投资实业有限公司用于全小东的妻子胥某2购买房产（房产登记在胥某2名下）。此外，周雄通过银行转账汇款的方式转给全小东1532350元，剩余款项24650元以现金方式交付给全小东。全小东将款项用于个人消费、支付项目材料款等事项。周雄、欧姜未分得任何财物。

2013年4月，全小东将以胥某2名义在东莞中润投资实业有限公司购买的房产在平安银行抵押贷款260万元，扣除中介费10万元后，将剩余250万元转入安建四公司的账户，归还了部分其之前套取的资金。

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二、裁判结果

广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院于2014年10月24日作出（2014）惠湾法刑二初字第7号刑事判决，原审被告人全小东、周雄不服提出上诉。

广东省惠州市中级人民法院于2015年12月8日作出（2015）惠中法刑二终字第27号刑事裁定，撤销（2014）惠湾法刑二初字第7号刑事判决，发回重审。

广东省大亚湾经济技术开发区人民法院经重审后，于2016年11月7日作出（2016）粤1391刑初9号刑事判决，以被告人全小东犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。宣判后，原审被告人全小东不服，提出上诉。

广东省惠州市中级人民法院于2017年12月12日作出（2016）粤13刑终600号刑事判决，撤销（2016）粤1391刑初9号刑事判决，上诉人全小东无罪。

三、无罪理由分析

本案中，全小东在负责惠州新华联广场一期第二标段主体总包工程项目部期间，指使他人伪造《钢材购销合同》、钢材送货单、结算单等材料，虚构采购钢材用到项目工地的事实，套取安徽四建拨付的材料款455.2万元用于自己购买房产等事实清楚、证据确实充分。

之所以经历“四审”才改判无罪，是因为在“全小东的行为是否符合职务侵占罪的构成要件”这一问题上有所分歧。根据《刑法》第二百七十一条的规定，构成职务侵占罪必须同时满足以下条件：1.犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；2.必须利用了职务上的便利；3.犯罪对象是本单位的财物；4.数额较大（6万元以上）；5.主观上具有非法占有目的。本案争议的焦点在于上诉人全小东对套取的款项有无非法占有目的以及全小东是否符合职务侵占犯罪的主体要件。

（一）全小东不符合职务侵占罪的主体要件——现有证据不足以证明全小东是安建公司或者安建四公司的员工

首先，在案证人证言、被告人供述等均提到全小东是挂靠安建公司或者全小东与安建公司是工程总包关系。

其次，全小东与安建四公司签订的《项目管理目标责任书》中载明，全小东对项目的工期、质量、成本、安全、文明施工及企业形象等负全面责任，全面履行施工承包合同，并实行项目成本单列、独立核算、确保上缴、自主经营、自负盈亏的经营管理方式，同时要向安建公司缴纳企业管理费。

除此以外，安建公司及安建四公司均未能提供能够证明全小东是公司员工的证据。

（二）全小东不符合职务侵占罪的主观要件——现有证据不足以证明全小东对套取的款项具有非法占有目的

根据发包人新华联公司与安建公司签订的总承包合同，以及安建四公司与全小东签订的《项目管理目标责任书》两份协议可以确定，最终具体实施惠州新华联广场一期第二标段主体工程的是全小东，涉及工程的工程款系发包人根据工程进度先打入安建四公司帐户，再由安建四公司扣除管理费以及其他应当由全小东承担的费用后支付给全小东。也就是说，对于涉案工程的工程款，安建四公司享有权利的部分仅限于2%的企业管理费及全小东应当支付的其他税费，其它部分应当计作全小东预期利益，不能认定系安建公司或安建四公司的自有资金。而且，全小东对于工程项目是“自主经营、自负盈亏”，承担全部法律后果。

因此，即使全小东在工程未决算、未付清包括工人工资等应付款项前采用了虚假手段套取工程款用于个人使用，也不能将这一事实等同于其对套取的工程款具有非法占有目的。

综合以上两点，全小东犯职务侵占罪的证据不足，最终改判无罪。

在职务侵占罪案件当中，经常出现因行为人不符合职务侵占罪的主体要件——公司、企业或者其他单位的工作人员，从而不能构成职务侵占罪的情况，也经常出现综合全案事实和证据，不能证明行为人具有非法占有目的的情况。因此，一定要紧扣罪名的构成要件，对案件进行全面分析。

最高人民法院副院长江必新曾在十三届全国人大二次会议中表示：“要坚持疑罪从无的原则，凡属于证据不足、事实不清的案件，一律做无罪处理。要坚持证据裁判原则，严格实行非法证据排除规则，对证据不足的，不能认定为犯罪并给予刑事处罚。”作为刑辩律师，对于犯罪事实不清、证据不足的案件，应坚决作无罪辩护。

田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑、检察院不起诉、不予批准逮捕、直接取保候审等案例。

叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。

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