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本文篇幅约五千字，由提出问题、分析问题、解决问题、我的心声等四部分组成；有法律技术、有职业观察；有术，亦有道。欢迎各位看官浏览、切磋：

第一部分：提出问题

遥想多年前刚就读法学院的时候，从小在深圳长大追过诸多TVB律政剧的我，有这么个疑问：在中国大陆，原告起诉的官司要是打赢了，那么对于前期支付的律师费，能否主张败诉方承担呢？

从事律师业以来，也有不少朋友跟我提出上述问题。

在中国法律圈，以上问题早已成常识性问题了，答案是：如果没有明确的法律依据或者合同依据，诉讼一方是不能向对方主张前期已支付的律师费的。换句话说，如果纠纷双方都要聘请律师打官司，那就各付各的钱，不要想着打赢了后，可以向对方主张承担。

如果解释成这样，当事人还问我为什么，我也只好答复：如果你坚持要让对方承担律师费，你得找到依据呀。如果你找不到，那凭什么让法院支持你的主张呢？

依据有两种，一曰法律依据，一曰合同依据。

关于法律依据，有是有，但规定得比较零散，且仅适用于特定纠纷情形。比如，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。/人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”再如，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例（2019修正）第五十八条规定：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但是最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”

关于合同依据，那就更好理解了，只有双方签署的合同里有明确约定，如“违约方应赔偿守约方一切经济损失，包括但不限于合理的维权费用、律师费用、诉讼费用……”，才可以在诉讼中作相应主张。

即便我解释了上述法律原理，依然会有少数当事人坚持：哪怕法院最终不支持，我也要在诉状中主张律师费，即使法院因此要多收取我一点诉讼费，我为的是给对方一个心理压力，让他知道违约的代价有多么大！

第二部分：分析问题

所谓受人之托、忠人之事。既然如此，律师也得迎难而上了。

好在，法律语言都是高度抽象的，立法者不可能将社会生活的种种细节都规定在法律里，哪怕是被业界称为“社会生活百科全书”的民法典，也不可能做到。由此，不同人站在不同的立场，在不偏离法律精神的前提下，可以对精练的法律规定作出有利于自身的适当的解释。在这种争议场景下，决定胜负的因素就比较复杂微妙了，既要看哪方当事人或代理律师能找到更权威的学说观点、支持案例，也要看主审法官基于多年审判经历而带有的一丝倾向性。

近期我代理的一起民间借贷案中，借条并未约定，在借款人逾期不还款的情况下，出借人聘请律师维权的费用应由借款人承担。

而我，便是原告聘请的代理律师，而原告，坚持要向被告主张律师费。

自2020年7月27日发布《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》以来，类案的重要性被法律界再次审视和思考。

意见第一条规定：“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”

意见第二条规定：“人民法院办理案件具有下列情形之一，应当进行类案检索：（一）拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的；（二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的；（三）院长、庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的；（四）其他需要进行类案检索的。”

意见第四条规定：“类案检索范围一般包括：（一）最高人民法院发布的指导性案例；（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。/除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。”

诉讼就像打仗，我的执业路中不可能只遇到顺风仗，逆风仗我也得打。

我需要找到相对最有利于我方的法律依据，以及类案。

我想到了民法典的合同编。

民法典第五百七十七条规定：“【违约责任的种类】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

第五百八十四条规定：“【法定的违约赔偿损失】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

2021年1月1日起生效的民法典之上述两条规定源自现已废止的合同法之第一百零七条和第一百一十三条第一款，即，上述法律规定从合同法时代一以贯之至今。

那么进一步的问题来了：能否将我方律师费支出解释为“因对方违约而造成的我方损失”呢？如果可以，那么根据上述“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”之规定，可以主张由对方承担。