原标题为：关于企业合规第三方机制若干实务问题的Q&A（四）——食品安全合规监管与案件处置的十问十答

作者：高俊 王旻昊

食品安全从来都是我国的强监管领域，在刑事司法中也是重点打击的犯罪类型。本文从企业的食品安全合规义务、合规义务与刑事犯罪的对应关系、食品安全犯罪的辩护要点和涉案企业申请适用企业合规第三方机制、争取合规不起诉等角度对食品安全案件中的十个重点问题进行了梳理和介绍，以期为相关企业的合规建设和案件处置等提供帮助。

Q1：什么是法律意义上的食品？

A：与生活中人们对“食品”这一概念的抽象性印象不同，在法律上，“食品”属于一个确定的法律概念，只有食品相关产业才负有食品安全合规义务，成立食品安全犯罪，如果是他人在食品中掺入有毒有害物质，可能被认定为投放危险物质罪或故意杀人罪等，而非食品安全犯罪。

根据我国《食品安全法》的规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。结合相关的司法解释和实践案例，除了瓜果谷蔬肉奶蛋禽鱼及其加工成的食物外，茶叶咖啡酒水饮料、未被宰杀的活体动物、油盐酱醋等调味品、有高度药用价值的食物（如山药）以及保健品、特殊医学用途配方食品等同样属于我国法律意义上的食品；而食品添加剂、烟草以及单纯药用的中药药材等则不属于食品。

Q2：哪些企业负有食品安全合规义务？

A：顾名思义，食品的生产经营单位负有食品安全合规的义务，而为保障食品安全的实现，食品生产经营单位的供应商也同样负有食品安全的合规义务。根据《食品安全法》的规定，以下主体负有食品安全方面的合规义务：（1）从事食品生产、食品销售、餐饮服务的主体，包括食用农产品的生产、种植、养殖单位和食品生产加工小作坊、食品摊贩等；（2）食品添加剂的生产经营单位；（3）食品包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备（以下简称食品相关产品）的生产经营单位；（4）提供食品、食品添加剂、食品相关产品贮存、运输、装卸服务的单位；（5）提供餐具、饮具集中消毒服务的单位；（6）学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位；（7）集中交易市场（含食用农产品批发市场）的开办者、柜台出租者和展销会举办者；（8）网络食品交易第三方平台；（9）食品、食品添加剂、食品相关产品的境内进口商、出口商和向我国出口食品、食品添加剂和食品相关产品的境外生产者、出口商；（10）食品广告的经营者、发布者等。

Q3：食品安全领域包括哪些合规义务？

A：以食品安全为食品相关企业的一级合规义务，为保障其实现，又可以细分为如下次级合规义务：①食品安全评估（含婴幼儿配方乳粉的产品配方注册等）；②生产经营许可（存在豁免情况）；③配备食品安全人员，制定并执行食品安全管理制度；④从业人员健康管理、从业禁止排查与培训、考核；⑤食品安全标准管理与生产经营全过程控制（如冷链管理、原料查验、分区管理等）；⑥食品安全全程可追溯（单证真实性查验、进销台账记录等）；⑦食品保质期管理、食品安全事故应急处置和食品召回；⑧食品安全（定期）自查与报告；⑨检验、检疫；以及⑩食品标签、说明书和广告合规（如“转基因食品”标识）等。

违反食品安全合规义务，轻则引发监管处罚，重则构成刑事犯罪，如陕西榆林的“毒死婢芹菜”案，监管部门即是以当事人未履行进货查验和可追溯义务对其处以人民币6.6万元的罚款；而在2008年的三鹿奶粉案中，因造成重大食品安全事故，相关责任人员均被追究刑事责任，部分人员甚至被判处死刑。

Q4：哪些违反食品安全合规义务的行为可能会上升为刑事犯罪？

A：（1）食品、食品添加剂的生产经营许可：①对部分国家特许经营的食品，如食盐等，成立非法经营罪；②对部分特许经营的食品加工产业，如私设屠宰场，构成非法经营罪。

（2）食品安全标准管理与生产经营过程控制：①生产、销售的食品不符合食品安全标准，足以造成严重食物中毒或其他严重食源性疾病的，可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，如使用病猪肉生产食品即可能构成本罪；②掺入有毒、有害的非食品原料的，构成生产、销售有毒有害食品罪，如三鹿奶粉案中，往原奶中掺入三聚氰胺的责任人员即因本罪被判处死刑；③即使满足食品安全标准，也可能因以次充好、以假充真等其他质量问题而构成生产、销售伪劣产品罪，如2016-2017年同样轰动全国的假奶粉案中，以普通奶粉冒充名牌奶粉，即构成本罪（同时也涉及商标类犯罪）。

（3）保质期管理：①生产、销售超过保质期的食品或用超过保质期的食品原料生产的食品，一般构成生产、销售伪劣产品罪，如2014年案发的上海某食品有限公司案，该公司生产、销售过期劣质肉即构成本罪；②如果超过保质期的食品原料、食品已经发霉变质，致病微生物严重超标，也可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

（4）食品添加剂、食品包装材料、食品洗涤剂、食品生产设备：①生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂及食品包装材料等相关产品，可以构成生产、销售伪劣产品罪；②如果相关产品不符合保障人身、财产安全的相关标准，也可以构成生产、销售不符合安全标准的产品罪。

（5）生产、经营有毒、有害的非食品原料：①以提供他人生产、销售食品为目的，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料（如禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物），构成非法经营罪；②生产、销售添加上述非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料，同样构成非法经营罪；③如果造成重大食品安全事故，非法经营罪已经不足以评价行为的危害性，也可能被升格为以危险方法危害公共安全罪，如三鹿奶粉案中生产三聚氰胺“蛋白粉”的张某某，即升格为该罪后被判处死刑。④非法经营罪、以危险方法危害罪以外，也可能构成生产、销售伪劣产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药罪等。

（6）进出口合规：①走私境外来自疫区的食品，包括食用动植物的活体、冻品、奶粉等，可以构成走私国家禁止进出口的货物罪；②走私珍贵保护动物、植物及其制品，分别可以构成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪或走私国家禁止进出口的货物罪，如走私欧洲鳗鲡鱼苗回国养殖即构成走私珍贵动物罪。另，食品、食品原料、食品相关产品等进出口也存在税务合规风险。

（7）检验、检疫合规：①妨害动植物防疫、检疫罪；②逃避商检罪。

（8）广告、宣传合规：①利用广告对保健食品或其他食品作虚假宣传的，可以被认定为虚假广告罪；②利用销售保健品或其他食品诈骗财物，构成诈骗罪。

（9）网络直播平台的合规管理：①明知从事食品销售直播的主体实施了食品安全犯罪并为其提供网络帮助活动，可以成立帮助信息网络犯罪活动罪；②网络直播平台怠于履行自己的食品安全管理义务，监管部门通知其整改而拒不整改的，构成拒不履行网络安全义务罪。

（10）如果明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品或有毒、有害的食品，并为其①提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件；②提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；③提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品或者有毒、有害的非食品原料的；④提供广告宣传的；或者⑤提供其他帮助行为的，构成两罪的共犯。

Q5：生产、销售不符合安全标准罪和生产、销售非食品原料的产品罪的区分？

A：生产、销售不符合食品安全标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪，是食品安全领域的主要罪名，也是《食品安全法》第123条、第124条直接指向的刑事犯罪。两个罪名均属于故意犯罪，均不要求造成实际的食品安全事故（当然，造成食品安全事故的处罚更重），且有毒、有害的食品必然不符合食品安全标准。

但从刑事辩护和涉案企业合规整改的角度而言，更应当重视两罪名的区分：（1）违反食品安全合规义务的表现形式（犯罪行为）不同：前者主要是由于食品或食品的原料发霉变质，滥用农药、兽药，或者特种食品营养成分不合格等而构成犯罪，而后者则是有意地掺入有毒、有害的非食品原料或明知掺有有毒、有害的非食品原料仍予以销售，两者的合规风险源以及当事人的主观恶性并不相同。（2）罪名成立的条件不同：前者属于具体危险犯，必须是食品中的致病性微生物或农药、兽药残留等已经达到了足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾病的标准才构成犯罪，即不仅要有行为，还要达到了一定的量级；而后者则属于抽象危险犯或行为犯，只要食品中掺入了有毒、有害的非食品性原料，即构成犯罪，据此，可以从罪与非罪的角度为当事人进行辩护，而从合规整改的角度来看，则应当分别重视量化监控和行为预防。（3）刑罚的轻重不同：前者的主刑范围从拘役（最低1个月）到无期徒刑，而后者则是从有期徒刑（最低6个月）到死刑。显然，前者的刑罚要轻于后者，罪名的适用真正关系到了当事人的生死。

Q6：食品安全类犯罪通常可以如何抗辩？

A：生产、销售有毒、有害食品罪可能被判处死刑，笔者以之为例，对食品安全类犯罪的常见抗辩理由简单梳理如下：

（1）是否含有有毒、有害的非食品原料：公安机关的侦查通常从得到含有有毒、有害非食品原料的检验、鉴定开始，因此，本案中应特别重视相关的辩护，如：①是否经过检验、鉴定或基于口供等径行认定；②检材的来源、同一性、是否受到污染；③检验、鉴定机构的资质，检验、鉴定的方法、程序和依据；④检出的有毒、有害非食品原料的剂量以及该非食品原料在行为时是否已列入《食品中可能违法添加的非食用物质名单》名录等。

（2）涉案的有毒、有害食品是否由自己生产、销售：在部分食品安全案件中，企业常因上下游的供应商、经销商而受到牵连，如：①供应商犯罪，但未从供应商处采购涉案食品或同一批次的食品；②经销商犯罪，但涉案的食品有其他来源；③经出厂检验符合食品安全规定，但因运输、贮存不善，可能导致正常生产的食品受到污染等。

（3）是否有生产、销售有毒、有害食品的主观明知：本罪是故意犯罪，虽然在特殊情况下可以推定当事人的主观明知，但仍可以从以下角度进行抗辩，如①非食品原料的毒性在当时是否已为公众或食品行业所知悉；②企业是否具有检验该非食品原料的条件或已经尽到检验的合规义务；③非食品原料的掺入是否已超出生产、运输、贮存等工艺技术的控制范围；④是否符合当地饮食习惯和传统工艺技术（常见于“地沟油”案件中）；⑤是否从正规渠道进货，是否有单证可证明已履行必要的查验义务；⑥是否存在低价销售，或低价是否具有正当理由等。

（4）此外，还可以从其他通用角度进行辩护，如：①有毒、有害食品与中毒事故间的因果关系；②生产、销售金额的认定；③生产、销售涉案食品的持续时间；④主从犯的认定；⑤自首、坦白的认定；⑥申请适用涉案企业合规第三方机制，争取合规不起诉等。

需要注意的是，在发生重大食品安全事故的情况下，妥善设计辩护目标和辩护思路非常重要，无罪辩护的难度相对较高，如三鹿奶粉案中三鹿集团的负责人田某某，罪名由生产、销售有毒、有害食品罪变更为生产、销售伪劣产品罪，使其免于死刑，即可以视为成功的辩护。

Q7：合规在食品安全案件的抗辩中有什么作用？

A：（1）在行政处罚案件中，根据《食品安全法》第136条的规定，食品经营者履行了法律规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚。这是以法律明文规定的形式，承认了合规免责。如榆林“毒死婢芹菜”案中，如果当事人可以提供自己的进货记录、说明涉案“毒芹菜”的来源，可以免除处罚。

（2）在刑事案件中，虽然《刑法》及相关司法解释中没有类似的明确规定，但如前所述，在“涉案的有毒、有害食品是否由自己生产、销售”以及“是否有生产、销售有毒、有害食品的主观明知”的抗辩过程中，需要相关的证据来证明自身充分履行了《食品安全法》规定的合规义务，未实施危害食品安全的犯罪行为或不具备相应的主观明知，而相关的证据主要来源于食品生产经营过程中对生产过程、查验经过和进销渠道的忠实记录。

综上，从实体的角度来看，食品安全标准管理与生产经营过程控制等合规能够证明涉案企业、个人未实施食品安全犯罪行为或不具备相应的故意；从证据的角度来看，食品安全全程可追溯合规能够为涉案企业和个人切实履行了相关的合规义务提供证明。

需要说明的是，必须“实质合规”才能帮助涉案企业或个人进行抗辩，如果仅是形式合规，则属于“以合法手段掩盖非法目的”，一经查实反而属于“明知故犯”。

Q8：食品安全犯罪由哪些部门管辖？

A：（1）食品安全监管部门：我国的食品安全犯罪，除少部分是因为发生食品安全事故外，主要是由食品安全监管部门在工作中发现并移交公安机关办理。2018年以前，食品安全监管机构为食品药品监督管理（总）局。2018年3月以后，食品药品监督管理局并入市场监督管理局。另，部分地区成立了综合执法大队，统一开展行政检查和执法工作。

（2）公安机关：公安机关基于报案、举报或监管部门移送等启动食品安全案件的侦办工作。早期食品安全犯罪由公安机关治安部门侦查，后移交给经侦。目前，部分地区公安机关为适应检察院、法院跨行政区划司法改革的需要，成立了专办食品、药品和环境资源类案件的内设部门，以上海市公安局为例，食品安全案件由食药环资总队进行侦办。

（3）检察院、法院：由于食药环资案件的跨地域性，我国绝大多数省份均设立了跨行政区划的检察院、法院，专办食品、药品等案件。以上海市为例，刑事一审通常由上海铁路运输检察院、上海铁路运输法院管辖，二审则由上海市人民检察院第三分院、上海市第三中级人民法院管辖。

Q9：食品安全犯罪是否可以适用企业合规第三方机制？

A：虽然根据食品安全犯罪的司法解释，相关犯罪人员严格适用缓刑、免予刑事处罚，但是并未将之排除出“涉案企业合规改革”的范围。根据《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见》，食品相关企业适用企业合规第三方机制、争取合规不起诉，应当满足以下条件：

（1）正向规定：①涉案企业、个人认罪认罚（关于如何认罪认罚，可参见笔者《关于企业合规第三方机制若干实务问题的Q&A（一）——认罪认罚的十问十答》）；②涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；③涉案企业自愿适用第三方机制。

（2）反向规定：①不是为进行食品安全犯罪或其他犯罪活动而专门设立的公司、企业；②公司、企业设立后不是以实施食品安全犯罪或其他犯罪活动为主要活动；③不是公司、企业人员盗用单位名义实施的食品安全犯罪；④没有其他不宜适用的情形。

由于我国对食品安全犯罪从严打击的态度，特别是发生食品安全事故的情况下，申请适用企业合规第三方机制的难度相对较大，此时必须要端正态度，优先按照食品安全应急处置的合规要求开展食品召回、被害人救助等工作，并从合规等角度对犯罪原因进行深入分析，向检察机关提出切实的合规整改计划，以此来争取企业合规第三方机制的适用，必要时可向合规律师等专业人员寻求帮助。当然，最好是提前开展企业合规建设，事先预防永远比事后补救成本更低；且如前所述，即使真的受到案件牵连，合规也能为企业和相关人员的抗辩提供支持，帮助其保护自身。

Q10：如何理解食品安全案件中的禁业规定？

A：食品安全领域的禁业规定，分为行政监管和刑事司法两个层面：

（1）行政监管：根据《食品安全法》的规定，食品行业的从业禁止包括两个方面：①被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员；②因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。可见，上述从业禁止为“当然”禁止，一旦出现即禁止其从事相关职业，如果食品生产经营者违规聘用上述人员的，将吊销许可证。

（2）刑事司法：根据《刑法》的规定，因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。因此，刑事司法中的从业禁止为“可以”禁止，由法院在判决书中选择是否禁止相关人员从事相关岗位，笔者曾在最高人民法院裁判文书网上对2020-2021年生产、销售有毒、有害食品罪的刑事判决书随机抽取100篇进行统计，仅33篇适用了从业禁止规定。当然，《刑法》上的从业禁止规定有两点需要注意：一是，法院通常判决在一定期限内“禁止从事食品生产、销售及相关活动”，这一表述使得从业禁止的范围相对宽泛，并不局限于“禁止从事食品生产经营管理工作”或“担任食品生产经营企业食品安全管理人员”；二是如果违背从业禁止规定，将由公安机关进行处罚，情节严重的将按照拒不执行判决、裁定罪追究刑事责任。

无论是行政监管还是刑事司法的“从业禁止”规定，均需要得到执行。如果某人因食品安全犯罪被法院下达了禁止令，并被判处有期徒刑以上的刑罚，那么其在法院规定的时间范围内禁止从事食品生产、销售及相关的一切活动，并终身禁止从事食品生产经营管理工作或担任食品生产经营企业食品安全管理人员。但是，如果涉案企业、个人能通过适用企业合规第三方机制等获得合规不起诉，由于其未被法院判处有期徒刑以上刑罚或禁止从业，而且实践中监管部门通常也不会吊销第三方机制中整改成功企业的许可证，相关人员也不会受到“从业禁止”的限制。

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