退还赃款能取保候审吗会判刑吗，取保候审需要退赃款吗

数字艺术品平台技术员的救赎之路：诈骗改传销，逮捕后取保的办案经验分享

——广强经济犯罪辩护中心周讲实录（十七）

时间：2022年7月29日下午

地点：广强会议厅

主讲人：韩武斌律师

主持人：李泽民律师

点评人：杨天意律师、李伟律师

其他参会者：张春律师、董建明律师、杨勋杰、李蒙、杨琳琳、叶峻廷、郑勰、陈新潮、任传昱。

一、开场

主持人李泽民律师：

刑事辩护律师最有成就感的事情莫过于案件取得好的辩护效果。尤其是在一些重大、复杂、新型的案件，借助我们在专业上的不懈探索形成有利观点，通过与办案机关的反复沟通，最终说服办案机关接受我们的辩护观点，进而为当事人谋求到最有利的案件结果后，这种喜悦、兴奋是发自内心的。现在就请韩武斌律师为我们分享他的这份喜悦，以及他在办理数字艺术品平台涉诈骗罪一案中的收获与感悟。

二、开讲

主讲人韩武斌律师：

谢谢大家分享我的喜悦，不过我更希望通过这次周讲向大家分享我的心得体会，以及和大家讨论在办案遇到的一些问题。

本次分享主要围绕以下几个方面进行：

（一）基本案情

1.涉案平台

涉案平台为文化艺术品通证交易平台，分为一级竞拍市场和二级通证交易市场。

在一级竞拍市场中，平台设置起拍价，会员竞拍成功可以提货，也可以选择转拍。若选择转拍，需要在二级市场购买相应场馆的转拍券，平台会自动溢价5%。系统同时设置止拍价和转拍次数，当转拍价格触及止拍价或者转拍次数用光则终止转拍，会员只能提货，同时平台赠送20%的转拍券和80%的通证。

该平台的推广模式为：多轨制+奖金；直推奖+间推奖+管理奖+分红奖。

在二级市场中，会员可对艺术品份额通证进行自由交易，模式为T+0（当天买进之后即可卖出），保证金交易。

平台各参与主体的获利方式为：

平台：转拍手续费+收取会员提现手续费+通证交易手续费；

供应商：文化艺术品差价+手续费；

会员：转拍的差价+发展会员的奖金。

2.涉案当事人

涉案行为有以下几种：

（1）掌握平台的“供应商管理系统”的账号和密码；设置商品的起拍价；上传商品图片资料到平台上架；止拍商品的物流发货。

（2）提供银行卡给某一运营团队的负责人用以接受会员资金，并提现转移资金 3650 万元；

（3）注册成为会员参与竞拍转拍、通证交易，级别为V4（最高级别为V5）；

（4）发展数名家属作为自己下线。

（二）办案过程

接受委托后，迅速安排会见，但因异地关押以及当地办案机关的土政策会见受阻，与公安机关沟通不融洽；改变策略，成功会见并与公安机关建立初步信任。

审查批捕阶段，因检察官秉承“构罪即捕”规则决定批捕，不批捕意见未被采纳，但较早提出无罪的辩护观点，引起检察官对于本案的慎重；

逮捕后，因当地较少办理羁押必要性审查而陷入工作停滞，在沟通过程中，向办案人员重申了本案定性可能有误的辩护观点；

审查起诉阶段，检察官部分接受辩护观点，案件出现曙光，结合当事人家庭情况，取保有望；

第一次退回补充侦查阶段，检察官提出的补充侦查提纲契合了辩护人提出的疑问，控辩双方共同聚焦案件争议点；

案件再次回到检察院，检察官将诈骗罪的定性更改为组织、领导传销活动罪，并因同案犯未到案拒绝取保申请。案件取得重大突破，调整工作重心，明确提出当事人在传销活动中地位不属于组织、领导者的观点，继续做无罪辩护；

案件第二次退侦阶段，考虑案件符合取保条件，但涉案金额巨大，办案机关在决定是否取保时存在一定争议。

第二次退侦结束，案件再次回到检察院，在坚持无罪辩护的同时，寻求最有利于当事人的辩护策略。通过与检察官、当事人及当事人家属充分沟通，决定认罪认罚。根据认罪认罚案件程序上从简，实体上从宽的处理原则，并结合从犯、坦白等情节，当事人的刑事强制措施变更为取保候审，量刑建议为2~3年有期徒刑，可适用缓刑。

案件历时八个多月，几经波折暂取得不错的辩护效果，将继续扎实准备庭审，巩固既有成果并尝试谋求更有利于当事人的结果。

（三）辩护难点解析与总结

1.实体辩护

（1）诈骗罪怎么改组织、领导传销活动罪

A．分析办案机关的指控诈骗罪的入罪逻辑

行为人实施欺诈行为：平台艺术品质差价高且平台下场交易制造市场繁荣假象→受骗者产生错误认识：会员误认为艺术品及通证具有收藏价值→受骗者基于错误认识处分财产：会员充值进行投资、交易→行为人取得受骗者的财产：平台通过设置获得止拍产品，会员资金损失。

B．破：指出诈骗罪指控与事实、法律不符

文化艺术品为名家真品，主观价值不定，不存在欺诈行为；

平台参与交易是为了盘活大盘，提供资金的流动性，并未操纵价格，属于行业内的特殊交易规则，参与会员明知——签订了各种协议，并未因此产生错误认识；

参与会员并非基于对艺术品及其通证的错误认识处分财产，是为了获取交易差价及会员奖金而投资；

参与会员通过交易可得到文交所提供的真实艺术品及等量价值的通证、转拍券，不存在财产损失；

平台通过经营艺术品竞拍、通证交易、发展会员获利，并未获得会员的交易资金。

C．立：涉案平台涉嫌组织、领导传销活动罪

文化艺术品及其通证可能属于传销活动中的道具；

平台并非通过诈骗他人财物的方式获利，而是通过设置返利发展会员收取入门费进行获利；

（2）如何在平台被指控为组织、领导传销活动罪的情况下为当事人做无罪辩护

A．控：承担协调职责的组织、领导者

因当事人提供银行卡，帮助传销组织出入金，实现了传销活动的资金流转，所以属于在传销活动中承担协调等职责的组织、领导者。

B．辩：一般性劳务人员

从形式上看，承担管理、协调等职责的人员，是传销活动或者传销组织中具备一定行政职务身份，具有对应职级决策权限的人员，传销活动中提供银行卡用于出入金的员工，不具有相应的级别身份与决策权限。

从实质上看，承担管理、协调等职责的人员，是对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员，而这一关键作用，表现为能对传销活动或者传销组织的人、财、物具有决定权、控制权、支配权，而提供银行卡用于出入金的员工，不具备对资金的支配、控制权。

因此，传销活动中提供银行卡用于出入金的员工应属于一般性劳务人员，不是组织、领导者，不构成组织、领导传销活动罪。

2.程序辩护之如何争取取保

关键就在于要不耐其烦地提申请、沟通，把握住每一个环节的，不放过任何一个有利点。

以本案为例，大体可分为批捕前、批捕后，批捕后又可分为侦查阶段、审查起诉阶段和退侦阶段。

批捕前，首先，应当尽可能在检察官提审当事人之前进行专门的会见，对办案人员可能关切的问题让当事人做到心中有数。其次，应当尽可能在检察官对案件形成第一印象前提出自己的辩护观点，即使无法阻止批捕，也能为后续沟通、辩护打下基础。

批捕后，主要是通过羁押必要性审查来达到取保候审的结果。通过提出当事人自己的身体状况、当事人家庭的特殊情况，让当事人家属搜集材料、写信来打动办案人员，抓住退赃、认罪认罚等办案过程中出现的新情节及时和办案人员主动沟通，不耐其烦地提出有利于当事人的主张，不达目的誓不罢休。

（四）办案总结与深思

1.坚持到底

一定要坚持到底，任何希望都不要错过，任何一个环节都要尽最大的努力去争取。这既要求我们心态上要有迎难而上、屡败屡战的坚韧，也要求我们在工作上要事无巨细的思考与准备。

2.有利当事人

轻罪辩护、罪轻辩护、无罪辩护是手段，目的是获得有利于当事人的辩护结果。在刑事辩护过程中，“辩”不是目的，“护”才是目的。结合案件事实，当案件获得无罪的结果难度较大时，应当将案件情况及时反馈给当事人及其家属，并采用“认罪认罚”、“退赃”等制度为当事人谋求最佳的办案效果。顺势而为，不浪费能够取得良好办案效果的机会，从而最大限度维护当事人的合法权益。

3.勤于沟通

这里的沟通既指与办案人员的沟通，也指与团队人员的沟通。

与办案人员的沟通一定要“自信、细节、执着”，也就是不要害羞、不要畏惧，主动热情与办案人员或者办案机关的其他人员进行沟通。注意细节，你遇到的任一沟通对象都有可能为你提供案件信息、办事转机，大胆去尝试。

与团队人员的沟通就是多合作、多请教，遇到法律适用问题或者办案程序受阻都要勤于请教，律所的刑辩大咖办案经验丰富，有很多办案、沟通技巧，多去沟通、请教总是没问题的。

4.一些余论

针对本案，还有一些困惑想要抛出来供大家思考、讨论：

（1）诈骗罪与传销犯罪的区别在哪里？

（2）传销犯罪共犯范围有多大？

（3）传销犯罪中组织、领导者究竟是指谁？

（4）本案有无可能改成非法经营罪（竞拍模式是否违法）？

办案过程、总结及一些问题大抵如此，刑事辩护是对抗式辩护，但是我们可以凭借自己的专业，借助有效的沟通，最后达致一个公、检、法、律、当事人“五赢”的结果。

三、点评与讨论

主持人李泽民律师：

韩武斌律师的讲述生动活泼，激情洋溢，其对于案件运营模式的总结简略清楚，体现了他对这类案件思考之深入，其对办案过程的回顾主线明晰，细节丰满，展现了他办案过程中善于总结、反思的工作特点。

李泽民律师强调韩武斌律师的经历告诉我们要用心办案，所谓用心办案，不仅是认真、努力地去办案，而是用自己的细心、真心、诚心、良心去办案；就是愿花时间、勤动脑筋、肯耗精力、舍得投入去想、去做、去研究、去琢磨案件；就是在办案的过程中善于发现问题与不足、勤于总结规律，并寻求改进的措施与方法，追求完美，力求创新。

只有用心办案，才能和当事人及其家属将心比心，迅速沟通案件大体流程、目前进展、出现的阻碍、下一步工作计划，这样也才能打动家属、当事人，双方建立信任，为案件取得好成效创造“人和”条件。

只有用心办案，才能做到“穷尽一切法律手段为当事人争取权益”，才能做到在遭遇沟通不顺遂时依然硬着头皮、心态乐观去积极解决问题。

成功案件的办理，固然需要天时、地利、人和，但是协调各方有利条件的是“用心”的律师。认真办案，能把案子做完；而用心办案，才能把案子做好；勤于办案，保证称职的律师工作，而用心办案，才能获得出众的办案效果。

接下来进入点评和讨论环节。首先由杨天意律师发表点评意见。

（一）杨天意律师——守经达权

杨天意律师总结，本案能在韩武斌律师的辩护下取得良好效果的关键在于：灵活变通、顺势而为、锲而不舍。

灵活变通是指要围绕预期目的建立多重的工作策略，而且在实际沟通中不拘泥于既定策略，及时根据现实情况变招。比如其在与公安机关的沟通过程中，虽则初时遇到钉子，但是能够闪转腾挪，变换策略，达到自己的目的。

顺势而为是灵活变通的一个体现，不过其关键在于对“势”的把握上，也就是敏锐地把握到案件的整体动态。比如在案件辩护的整体策略安排上，其准备了轻罪辩护与无罪辩护相结合的方案，第一步，通过梳理案件事实，提出本案不构成诈骗罪而属于组织、领导传销活动罪的辩护观点，并成功说服办案人员。在这个基础上，提出当事人不属于组织、领导者的无罪辩护，随后又提出当事人系属从犯的量刑辩护。在动态的辩护过程中，韩武斌律师实时评估办案人员对于案件的判断，及时调整方案策略，最终顺势争取到对于当事人最有利的处理方案。

杨天意律师强调，精彩的辩护瞬间多出于灵活变通与顺势而为，但是最为难能可贵的是“锲而不舍”。韩武斌律师在讲座的结尾向我们展示了其在本案辩护过程中形成的文书、材料，仅截取文件名就可铺满一整张PPT，这是极为震撼的。想要将案件做到极致乃至于完美，就是需要锲而不舍的毅力与恒心，认准最有利于当事人的目标，穷尽我们一切的专业和能力，咬定青山不放松，不达目的誓不休。

（二）李伟律师

李伟律师表示，韩武斌律师的分享是精彩纷呈的，而且还有对办案经过、理论的总结、反思，内容十分充实。结合入罪逻辑、涉案事实所树立的有破有立的辩护思路，同样适合其他刑事案件。李伟律师指出，在韩武斌律师为我们展现的文书中，不仅有法律意见书，还有针对办案人员关切问题的回复函、情况说明和本案的组织结构图，这些文书于刑事辩护工作而言必需的，但是却是“用心办案”这一标准要求的。

（三）张春律师

张春律师从其与韩武斌律师合作案件的感受谈起，其指出韩武斌律师的对于案件突破口、疑点的用心程度可以用着魔来形容。本次讲座的精彩很大程度上也归功于其对于案件事实的反复玩味、揣摩，以及对于罪名理论的娴熟。

张春律师继续谈到无罪辩护的认罪认罚问题，其认为辩护过程的控辩协商符合司法规律，而且也符合当事人及其家属对于涉案行为性质的认知，认罪认罚虽是次优选择，但是在很多案件中确实实实在在的最佳方案。

与会的其他人员也分别就此次分享会的感悟、思考进行了广泛且热烈的讨论。

四、结语

主持人李泽民律师：再一次感谢韩武斌律师妙语连珠的分享交流！我们在本次讲座中也同样感受到韩武斌律师在办案过程中如痴如醉的疯魔状态，这种昂扬的斗志、用心做事的态度值得我们每一个人学习。尤其是在座的律师助理，应当在带教律师的帮助下抓住参办案件的机会将自己的状态拉满，体会办案的魅力与头脑智力风暴带给我们的极大冲击。让我们再一次用热烈的掌声感谢韩武斌律师为我们周讲活动的无私奉献，下一期周讲敬请期待由李伟律师主讲的：涉外刑事案件办理经验分享。

本文由李蒙根据会议内容整理

编辑排版：任传昱